1. Вопросы воспитания ребенка.

Право ребенка на общение с родителями

Среди международных договоров, регулирующих личные неимущественные отношения родителей и детей, в частности право на общение ребенка с родителями и на возвращение его в случае незаконного перемещения в другую страну, следует прежде всего назвать Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей <1>, принятую в Гааге 25 октября 1980 года. Она разработана в соответствии с положениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года. Заложенные в ней принципы соответствуют подходам, положенным в основу принятой несколько позднее Конвенции о правах ребенка 1989 года, которая предусматривает обязанность государств-участников принимать меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы (ст. 11).

--------------------------------

<1> Вступила в силу 1 декабря 1983 г. На январь 2012 г. в ней участвует 87 государств, в частности Австралия, Великобритания, Грузия, Израиль, Италия, США, Франция и другие европейские страны. Россия ратифицировала Конвенцию 14 июня 2011 г., она вступила для России в силу 1 октября 2011 г.

Конвенция от 25 октября 1980 года, как следует из ее преамбулы, направлена на защиту детей в международном масштабе от вредных последствий их незаконного перемещения или удержания, на установление процедур, обеспечивающих их незамедлительное возвращение в государство их постоянного проживания, а также на обеспечение защиты права доступа. Интересы детей рассматриваются в Конвенции как проблема первостепенного значения в вопросах, касающихся опеки над ними ("опека" включает права, относящиеся к заботе о личности ребенка, и, в частности, право определять место его жительства).

Конвенция призвана обеспечить эффективное соблюдение прав опеки и доступа, предусмотренных законодательством одного из договаривающихся государств, в других договаривающихся государствах, а также незамедлительное возвращение детей, незаконно перемещенных в любую из стран-участниц либо удерживаемых в любой из стран-участниц (ст. 1).

Перемещение и удержание ребенка (в понимании Конвенции - это лицо до 16 лет) рассматриваются как незаконные, если, во-первых, они осуществляются с нарушением прав опеки (эти права могут возникнуть, в частности, в соответствии с законом, либо на основании судебного или административного решения, либо на основании соглашения, влекущего юридические последствия по законодательству данного государства), которыми были наделены соответствующие лица или организации в государстве постоянного места жительства ребенка до его похищения, и, во-вторых, если в момент перемещения или удержания права опеки в государстве постоянного места жительства ребенка эффективно осуществлялись. Установлено, что при решении вопроса о незаконном перемещении или удержании ребенка судебные или административные органы запрашиваемого государства могут принимать во внимание законодательство и решения судебных или административных органов, в том числе и не признанные официально, не прибегая к специальным процедурам подтверждения действия этого законодательства или признания иностранных решений, которые в ином случае необходимо было бы применять (ст. 14).

Конвенция предусматривает назначение каждой из стран-участниц центрального органа для обеспечения во исполнение Конвенции сотрудничества компетентных органов договаривающихся сторон, подробно регулирует процедуру обращения с ходатайствами о возвращении ребенка и рассмотрения таких ходатайств, определяет случаи, когда в возвращении ребенка может быть отказано.

Специально рассматривается вопрос о "праве доступа". На центральные органы возложена обязанность предпринимать меры для устранения, насколько возможно, всех препятствий для осуществления этого права (ст. 21). Облегчают применение Конвенции правила об освобождении документов от легализации (ст. 23), о юридической помощи (ст. 25). Существенно, что предусмотренная Конвенцией процедура обращения с ходатайствами не препятствует непосредственному обращению заинтересованных лиц в судебные или административные органы договаривающегося государства как в соответствии с положениями данной Конвенции, так и не прибегая к ним (ст. 29). Что касается других договоров, то данная Конвенция, как правило, "не ограничивает применение для целей возвращения ребенка, который был незаконно перемещен или удержан, либо для целей обеспечения права доступа международного документа, действующего между государством происхождения и запрашиваемым государством, или других правовых норм запрашиваемого государства" (ст. 34). Ничто в этой Конвенции не препятствует двум или более договаривающимся государствам с целью сузить ограничения, которым может подчиняться возвращение ребенка, договориться между собой об изъятиях из любых положений Конвенции, которые могут повлечь за собой такое ограничение (ст. 36).

Таким образом, присоединение России к данной Конвенции не затрагивает действия Минской конвенции (в отношениях, например, с Арменией, Узбекистаном, Украиной, тоже участвующими в рассматриваемой Конвенции) и договоров о правовой помощи, регулирующих рассмотрение дел по правоотношениям родителей и детей (например, договоров с Латвией, Литвой, Польшей, Румынией, Эстонией). В то же время участие в Конвенции расширяет сотрудничество России в данной области с большинством стран Евросоюза, в том числе с Испанией, Финляндией, Францией, Швецией, а также с Израилем и США - странами, в отношениях с которыми вопросы возвращения перемещенных детей являются наиболее актуальными. До настоящего времени вопрос о возвращении незаконно перемещенных в эти страны детей на международном уровне не был урегулирован.

Анализ положений Конвенции показывает, что предусмотренное в них регулирование в принципе не противоречит российскому законодательству. Интересы детей, забота об их благосостоянии и развитии, обеспечение приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних, провозглашенные в Конвенции, являются приоритетными и в российском законодательстве (ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации).

В то же время некоторые правила Конвенции отличаются от соответствующих правил российского законодательства, что вполне понятно, если учесть, что они адресованы странам с различными правовыми системами. Так, в ряде случаев употребляемые в Конвенции термины отличаются от тех, которые применяются в российском законодательстве (например, в несколько ином смысле употребляется понятие "опека"). Вопросы квалификации употребляемых в международном договоре понятий неизбежно возникают и применительно к другим договорам. В данном случае применение автономной квалификации не должно вызвать особых затруднений.

Предусмотренный в ст. 1 Конвенции предельный возраст детей, на которых распространяется Конвенция (16 лет), отличается от понимания в российском законодательстве детей как лиц в возрасте до 18 лет. Но и это, очевидно, не должно вызвать каких-либо затруднений при применении Конвенции - она будет применяться только к тем детям, круг которых определен Конвенцией.

Несколько отличаются от положений российского законодательства правила Конвенции о соблюдении "прав опеки и доступа", установленных в законодательстве других договаривающихся государств, в частности, правила, предусматривающие применение судами запрашиваемого государства законодательства запрашивающего государства (ст. ст. 1, 3, 14 Конвенции). В России коллизионные вопросы отношений родителей и детей при отсутствии совместного места жительства определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок (хотя вместе с тем по требованию истца к отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок). Положение Конвенции как норма международного договора в этом случае, как и при применении других положений Конвенции, будет иметь преимущество: в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и согласно ст. 6 СК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены российским, в частности, семейным законодательством, применяются правила международного договора.

Нормы Конвенции, устанавливающие процедуру, обеспечивающую возвращение незаконно перемещенного ребенка (гл. III), будут применяться и в России, хотя в российском законодательстве в таком виде она не урегулирована. Так, согласно Конвенции при выяснении вопроса о том, имело ли место незаконное перемещение или удержание ребенка в соответствии со ст. 3, судебные или административные органы запрашиваемого государства могут непосредственно принимать во внимание законодательство и судебные или административные решения, признанные и не признанные официально в государстве постоянного проживания ребенка, не прибегая к специальным процедурам подтверждения действия этого законодательства или признания иностранных решений, которые в ином случае необходимо было бы применять (ст. 14 Конвенции). Как видно, Конвенция в данном случае, по существу, допускает признание иностранных судебных решений "без специальных процедур", а также принятие во внимание и не признанных официально решений, тогда как согласно российскому законодательству признание решений иностранных судов, не требующих исполнения, допускается без дальнейшего производства лишь по делам, указанным в ст. 415 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или в других федеральных законах. Основанием для признания и, возможно, исполнения судебных решений, вынесенных в странах - участницах Конвенции, будет, очевидно, соответствующая норма Конвенции (см. ст. 409 ГПК РФ, обеспечивающую признание и исполнение решений иностранных судов при наличии международного договора). Порядок признания предусмотренных Конвенцией иностранных судебных решений будет при применении Конвенции определяться на основании ее положений (ст. 6 СК РФ). При этом суд, решающий вопрос о возвращении ребенка, может потребовать от заявителя представления соответствующего решения иностранного суда (ст. 15 Конвенции).

Конвенция предусматривает назначение каждым из договаривающихся государств центрального органа для выполнения обязанностей, возложенных на него Конвенцией (ст. 6). Назначение такого рода центрального органа уже применяется в международной практике России (например, в соответствии с Гаагской конвенцией 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам сотрудничество России с другими странами-участницами осуществляется через центральный орган, функции которого исполняет Министерство юстиции Российской Федерации). В данном случае в качестве центрального органа со стороны России будет выступать Министерство образования и науки Российской Федерации, на которое возложены функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере опеки и попечительства над детьми. Обязанности центрального органа возложены на это Министерство Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2011 года N 1097.

Отвечает интересам российских граждан, выступающих в иностранных судах, правило Конвенции (ст. 22) об освобождении истцов от внесения залога в обеспечение оплаты расходов по делу (в России такой залог не вносится).

В целом, как представляется, присоединение России к данной Конвенции соответствует интересам развития международного сотрудничества нашей страны в этой весьма важной для граждан области.

Нельзя не отметить, что в отечественной литературе высказывается и иная позиция. Так, Д.С. Борминская считает, что "преимущества присоединения к Гаагской конвенции 1980 г. сомнительны, а вот недостатки значительны, и политическое решение о присоединении к данному документу иначе как скороспелым не назовешь" <1>. В обоснование этого столь категоричного вывода автор не приводит убедительных доводов, которые свидетельствовали бы о негативных последствиях присоединения России к Конвенции. Многие из этих доводов касаются не сути положений Конвенции, а связанных с присоединением к ней действий России, предоставленных Конвенцией на ее усмотрение, например, назначения в качестве центрального органа того или иного российского учреждения. Непонятно требование "симметричности" в применении Конвенции. Полная "симметричность" в действиях правоприменительных органов стран-участниц едва ли вообще достижима (как, например, достичь "симметричности" в действиях органов стран - участниц международного договора об усыновлении детей, если одна из этих стран выступает, как правило, в роли "донора", передающего своих граждан усыновителям из другого договаривающегося государства?).

--------------------------------

<1> Борминская Д.С. К вопросу о присоединении Российской Федерации к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. // Семейное и жилищное право. 2011. N 5.

По меньшей мере странным является утверждение автора, что "поскольку Конвенция - документ политический, все сложности ее применения на практике будут использоваться как способ воздействия на российского правоприменителя" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Вопросы, рассматриваемые в данной Конвенции, например исполнение решений о возвращении ребенка в другое государство, действительно, могут оказаться болезненными и непростыми. Однако решать их при наличии единых обязательных для всех стран-участниц норм международного договора будет, очевидно, легче, чем при отсутствии подобных норм.

Европейская конвенция о признании и исполнении решений в области опеки над детьми и восстановления опеки над детьми от 20 мая 1980 года <1> (г. Люксембург), подготовленная в рамках Совета Европы, принятая также до заключения Конвенции о правах ребенка, но исходящая из тех же общих принципов, тоже регулирует отношения, связанные с незаконным перемещением детей через межгосударственную границу и необходимостью восстановления над детьми опеки, которая была произвольно прервана.

--------------------------------

<1> Вступила в силу 1 сентября 1983 г. На январь 2012 г. участвует 37 государств, в том числе Австрия, Германия, Греция, Испания, Латвия, Литва, Польша, Турция, Украина, Финляндия, Франция, Эстония и др. Россия в данной Конвенции не участвует.

Целями Конвенции являются: 1) признание и исполнение решений, имеющих отношение к праву опеки над ребенком; 2) восстановление опеки в случае неправомерного перемещения ребенка в другое государство. Под ребенком понимается несовершеннолетний в возрасте до 16 лет.

Конвенция предусматривает сотрудничество назначаемых каждым из договаривающихся государств центральных органов, которые, в свою очередь, содействуют сотрудничеству компетентных органов договаривающихся государств (судов, административных органов). Центральные органы обеспечивают передачу за границу запросов, направляемых в связи с ведущимся компетентными органами производством относительно опеки над детьми, предоставляют информацию о законодательстве (ст. 3).

Согласно Конвенции по заявлению заинтересованных лиц запрашиваемые органы принимают меры для определения места нахождения ребенка, предотвращения ущемления интересов ребенка или заявителя, обеспечения признания и приведения в исполнение решения компетентного органа запрашивающего государства, обеспечения передачи ребенка заявителю в случае принятия решения о приведении решения в исполнение, а также информируют запрашивающий орган о результатах принятия таких мер (ст. 5).

Решение об опеке, вынесенное в одном из договаривающихся государств в соответствии с Конвенцией (ст. 7), признается и, если оно подлежит исполнению в государстве его принятия, исполняется в каждом из других договаривающихся государств. Меры по восстановлению опеки предпринимаются незамедлительно, если: 1) на момент начала процесса в государстве, где было принято решение, или на момент противозаконного перемещения, если это имело место до вынесения решения, ребенок и его родители имели гражданство только этого государства и обычное место жительства ребенка было на территории этого государства; 2) заявление о восстановлении прав было подано в центральный орган не позднее шести месяцев с момента противозаконного перемещения (ст. 8). В других случаях, если заявление подано в центральный орган не позднее шести месяцев после перемещения, допускается отказ в признании и исполнении, но только в установленных Конвенцией случаях, таких, например, как отсутствие ответчика (его представителя) при вынесении решения, если ему не было надлежащим образом вручено извещение. Решение ни при каких обстоятельствах не пересматривается по существу (ст. 9). Для остальных случаев перечень возможных оснований отказа в признании и исполнении решения несколько шире. В частности, допускается отказ, если последствия решения явно несовместимы с основополагающими принципами семейного права запрашиваемого государства (ст. 10). Решения о праве доступа признаются и исполняются в принципе на тех же условиях, что и другие решения относительно опеки.

Конвенция определяет процедуру подачи ходатайства о признании и исполнении решения и прилагаемые к нему документы. Для целей Конвенции не требуется легализация документов или другие формальности подобного рода (ст. 16). Коллизионных норм Конвенция не содержит.

Ситуации, предусмотренные Конвенцией, могут возникать как применительно к детям - российским гражданам, перемещаемым из России за границу, так и в случаях перемещения детей в Россию из-за границы. Поскольку договоров, предусматривающих взаимное признание и исполнение судебных решений по гражданским и семейным делам, Россия с государствами - членами Совета Европы, за некоторыми исключениями, не имеет, решения российских судов, касающиеся опеки над детьми и отношений родителей и детей, как правило, остаются сейчас в этих странах неисполненными. С этих позиций представляется в принципе желательным участие России в рассматриваемой Конвенции, обеспечивающей такое признание и исполнение, тем более что речь идет о значительном числе стран-участниц.

Сравнение положений данной Конвенции с российским законодательством показывает, что Конвенция по своему содержанию, как и российское законодательство, направлена на защиту интересов детей. Положений, противоречащих российскому законодательству, Конвенция не содержит. Российский закон (ст. 409 ГПК РФ) допускает признание и исполнение иностранных судебных решений, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем имеются определенные расхождения. Так, понятие опеки, из которого исходит Конвенция (согласно ст. 1 решение об опеке означает решение органа власти, "касающееся заботы о личности ребенка, включая право определять его местожительство и право доступа к нему"), шире, чем понятие "опека" в российском праве (ст. ст. 31, 32 ГК РФ, ст. ст. 145 - 148 СК РФ). Конвенция, как видно, включает в опеку прежде всего родительские права на воспитание ребенка, на общение с ним (в Конвенции говорится о "доступе" к ребенку). Применяя более широкое понятие Конвенции, российские органы должны будут, очевидно, распространять его и на соответствующие отношения родителей и детей, предусмотренные в гл. 11 и 12 СК РФ.

Правила Конвенции об условиях и порядке признания и исполнения иностранных решений несколько отличаются от норм российского законодательства. Так, не знаком нашему законодательству дифференцированный подход к определению условий признания и исполнения для трех категорий решений (ст. ст. 8 - 10). Положения Конвенции о порядке (процедуре) исполнения судебных решений (ст. ст. 13 - 15) не во всем соответствуют правилам российского законодательства (ст. ст. 410 - 412 ГПК РФ), согласно которым для исполнения иностранных судебных решений необходимо получение разрешения российского суда на исполнение (выдача экзекватуры). Поскольку в некоторых из стран - участниц Конвенции, например в Дании, Норвегии, решения об опеке могут приниматься не только судами, но и административными органами, в России в случае ее присоединения к Конвенции необходимо будет признавать и исполнять и такие решения. Эти и некоторые другие различия в регулировании нуждаются в более детальном исследовании, но они, на наш взгляд, не являются препятствием для присоединения к Конвенции.

Защите прав детей в рассматриваемой сфере, в частности по делам, затрагивающим родительскую ответственность, включая право общения с родителями, посвящена Европейская конвенция об осуществлении прав детей от 25 января 1996 года <1> (г. Страсбург), подготовленная в рамках Совета Европы. Она основывается на принципах, провозглашенных в Конвенции о правах ребенка. Сфера ее действия - процессуальные права детей, не достигших 18 лет. Она ставит своей целью обеспечение в интересах детей их прав и облегчение их осуществления в производстве по семейным делам, связанным, в частности, с родительской ответственностью, включая вопросы места жительства детей и права "доступа" к детям. Предусмотрено (п. 4 ст. 1), что каждое государство-участник определит не менее трех категорий судебных дел по вопросам семейных отношений, к которым должна применяться Конвенция. Допускается применение Конвенции и к производствам в иных органах по вопросам, затрагивающим интересы детей (ст. 11). Конвенция не препятствует странам-участницам применять нормы, более благоприятные для обеспечения и осуществления прав детей (п. 6 ст. 1).

--------------------------------

<1> Вступила в силу 1 июля 2000 г. Число участников на январь 2012 г. - 17, среди них Австрия, Германия, Греция, Италия, Латвия, Литва, Польша, Турция, Украина, Финляндия, Франция, Эстония и др. Россия в данной Конвенции не участвует.

Процессуальные меры по обеспечению реализации прав детей складываются согласно Конвенции из: 1) мер по обеспечению прав ребенка (право быть информированным, если внутреннее законодательство рассматривает его как имеющего достаточный уровень понимания, право ходатайствовать о назначении специального представителя, если его интересы в процессе судопроизводства сталкиваются с интересами носителей родительской ответственности, и некоторые другие права); 2) регулирования роли судов, ведущих дела, затрагивающие интересы ребенка (суды должны обеспечивать, с учетом внутреннего законодательства, выражение ребенком его мнения, должны действовать незамедлительно, проявлять собственную инициативу и т.п.); 3) определения роли представителя ребенка; 4) способствования обеспечению и осуществлению прав детей через национальные органы, осуществляющие функции разработки законодательства, подготовки заключений, обеспечения информацией и т.п. Конвенция предусматривает также поощрение досудебных методов урегулирования споров (ст. 13), оказания юридической помощи (ст. 14). Действие других международных договоров по вопросам семьи, в которых участвует страна-участница, не затрагивается (ст. 15). Предусматривается создание постоянного комитета, который решает вопросы, связанные с применением Конвенции, его состав и функции.

Сравнение положений Конвенции с российским законодательством показывает, что каких-либо серьезных расхождений не имеется. Принцип защиты интересов ребенка, из которого исходит Конвенция, является определяющим и в России. Правила ст. ст. 37, 46, 52 и других статей ГПК РФ, затрагивающие процессуальные права детей, в общем соответствуют рассмотренным выше правилам Конвенции. Присоединение к ней России, на наш взгляд, не изменило бы принятых в настоящее время подходов к процессуальным правам несовершеннолетних. В то же время участие в Конвенции способствовало бы развитию международного сотрудничества и международных связей со странами Европы и обеспечивало бы соблюдение прав российских детей в иностранных судах и других учреждениях.

Область применения подготовленной в рамках Гаагской конференции по международному частному праву и подписанной в Гааге Конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мерах по защите детей от 19 октября 1996 года <1> - разграничение юрисдикции учреждений стран-участниц в отношении принятия мер, направленных на защиту личности и имущества ребенка, определение права, подлежащего применению такими учреждениями при осуществлении ими своих полномочий, определение права, применимого к родительской ответственности, обеспечение признания и исполнения мер защиты детей, принятых в одной из стран - участниц Конвенции, в других странах-участницах. Конвенция определяет также порядок осуществления сотрудничества между компетентными учреждениями договаривающихся государств (ст. ст. 29 - 39).

--------------------------------

<1> Вступила в силу 1 января 2002 г. На июнь 2012 г. участвует 35 государств, в том числе европейские страны (Германия, Испания, Нидерланды, Финляндия, Франция, Чехия, Швейцария, Эстония и др.), Австралия, Эквадор. Великобритания и США эту Конвенцию подписали, но не ратифицировали. В 2012 г. Конвенцию ратифицировали Великобритания и Швеция. Россия присоединилась к данной Конвенции с оговорками и заявлением (Федеральный закон от 05.06.2012 N 62-ФЗ) и ратифицировала 20.08.2012. Для России Конвенция вступит в силу с 01.06.2012.

Как следует из преамбулы Конвенции, она исходит из необходимости совершенствования: защиты детей в международных ситуациях; преодоления противоречий между различными правовыми системами в отношении юрисдикции; применимого права; признания и исполнения мер по защите детей. Данная Конвенция, как и Конвенция о правах ребенка 1989 года, принципам которой она следует, провозглашает приоритет интересов ребенка и важность международного сотрудничества в сфере отношений с участием детей.

Под родительской ответственностью понимаются полномочия, которые вытекают из родительских или каких-либо аналогичных отношений, определяющих права и обязанности родителей, опекунов (попечителей) или других законных представителей в отношении личности или имущества ребенка (п. 2 ст. 1). Конвенция распространяется на детей с момента их рождения до достижения ими 18-летнего возраста. Что касается мер по защите детей, то они применяются к возникновению, осуществлению, прекращению или ограничению родительской ответственности, а также ее передаче, к правам опеки, включая права, относящиеся к заботе о личности ребенка (право определять место жительства ребенка, право доступа, включая право взять ребенка на ограниченный период времени в место, отличное от его постоянного места жительства, и т.п.), к опеке (попечительству) и аналогичным институтам, к назначению и функциям любого лица или органа, несущего ответственность за ребенка, к помещению ребенка в приемную семью и тому подобным институтам, к контролю со стороны уполномоченных государственных органов за осуществлением надлежащего ухода за ребенком лицами, несущими ответственность за него, к управлению, сохранению, распоряжению имуществом ребенка. Хотя, как видно, сфера действия данной Конвенции шире, чем других конвенций, направленных на защиту прав и интересов ребенка, она не распространяется на установление и оспаривание отцовства, на решения об усыновлении, определении имени и фамилии ребенка, на алиментные обязательства, отношения наследования, социального обеспечения, решения относительно права убежища и иммиграции.

Посвященная разграничению юрисдикции гл. II Конвенции содержит унифицированные правила юрисдикции (подсудности). Основное правило - определение юрисдикции исходя из места жительства ребенка. Однако наряду с основным правилом допускается в виде исключения и иная подсудность (исходя из гражданства ребенка, места нахождения его имущества, места рассмотрения дела о расторжении брака родителей или наличия иной тесной связи ребенка с данным государством), если компетентный согласно Конвенции орган сочтет, что орган такого другого государства в конкретном случае лучше разрешит дело в интересах ребенка (ст. 8). В срочных случаях необходимые меры защиты принимают органы государства, на территории которого находится ребенок или принадлежащее ему имущество (ст. 11). Гибкость в решении вопросов юрисдикции отвечает, очевидно, современным тенденциям.

Вопрос о подлежащем применению праве решен в Конвенции (гл. III) столь же подробно: формулируются, во-первых, нормы о праве, подлежащем применению при осуществлении властями своей юрисдикции согласно главе II Конвенции (ст. 15), во-вторых, коллизионные нормы, определяющие право, применяемое при установлении и прекращении родительской ответственности (ст. 16) и при осуществлении родительской ответственности (ст. 17). В качестве основного критерия для определения применимого права используется место жительства ребенка. Предусмотренная Конвенцией отсылка коллизионной нормы к праву другого государства применяется и в том случае, когда это другое государство не является участником Конвенции (ст. 20). Решается вопрос об обратной отсылке (как общее правило она не принимается - п. 1 ст. 21) и об оговорке о публичном порядке (согласно ст. 22 право, определенное положениями Конвенции, "может не применяться только в том случае, если его применение явно противоречит публичному порядку, принимая во внимание наилучшие интересы ребенка").

Большое практическое значение имеют нормы главы IV Конвенции "Признание и приведение в исполнение". Установлено признание в странах-участницах "мер, принимаемых органами Договаривающегося государства" (п. 1 ст. 23). Как видно, имеются в виду решения не только судов, но и административных органов. Отказ в признании допускается только в установленных Конвенцией (п. 2 ст. 23) случаях: если 1) решение принято некомпетентным (согласно Конвенции) органом, 2) ребенок был лишен возможности быть выслушанным, 3) если не было предоставлено возможности быть выслушанным лицу, чья "родительская ответственность" была нарушена, 4) если признание явно противоречит публичному порядку запрашиваемого государства, принимая во внимание наилучшие интересы ребенка, 5) решение несовместимо с последней мерой, принятой в государстве постоянного проживания ребенка, подлежащей признанию в запрашиваемом государстве, 6) не соблюдена процедура, установленная Конвенцией для случаев помещения ребенка, в частности, в приемную семью. Процедура приведения решения в исполнение определяется законодательством запрашиваемого государства (п. 1 ст. 26). В принципе решение не пересматривается по существу (ст. 27).

Меры по сотрудничеству стран-участниц (гл. V) включают в себя назначение центральных органов и определение их полномочий, а также условия сотрудничества компетентных учреждений стран-участниц. Предусмотрено освобождение документов от легализации (ст. 43).

С учетом участия России в Конвенции о правах ребенка 1989 года и того, что данная Конвенция, по существу, реализует заложенные в Конвенции о правах ребенка принципы, а также достаточно широкого круга стран, в ней участвующих, и потребности практики в урегулировании отношений, охватываемых Конвенцией, присоединение к ней России представляется целесообразным и закономерным.

Анализ положений Конвенции с точки зрения соответствия их российскому праву показывает, что хотя эти положения в ряде случаев и отличаются от правил нашего законодательства, в принципе они этому законодательству не противоречат. Так, регулирование международной компетенции (юрисдикции) в принципе соответствует принятому в российском законодательстве основному критерию определения международной подсудности исходя из места жительства лица (ст. 402 ГПК РФ). Рассмотрение дел, составляющих предмет Конвенции, не отнесено к исключительной подсудности российских судов (ст. 403 ГПК РФ).

Что касается коллизионных норм Конвенции, то в российском законодательстве используется другая коллизионная привязка: согласно ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. Однако по требованию истца может быть применено законодательство государства, на территории которого проживает ребенок. Относящееся к сфере действия Конвенции право ребенка на защиту, на общение с родителями, как и права и обязанности родителей по воспитанию детей, осуществление родительских прав, их право на общение с ребенком включаются в права несовершеннолетних детей (гл. 11 СК РФ) и права и обязанности родителей (гл. 12 СК РФ) и, таким образом, охватываются коллизионной нормой ст. 163 СК РФ.

Однако, как видно, расхождения не являются принципиальными - гибкость коллизионной нормы ст. 163 СК РФ позволяет применять и законодательство страны места проживания ребенка. Примеры подобных расхождений, не являющихся противоречием, не единичны в международной практике России (например, договоры о правовой помощи). В силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и ст. 6 СК РФ в России в случае присоединения ее к Конвенции будут применяться нормы международного договора, то есть правила Конвенции. Соответствуют российскому законодательству (ст. 1190 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 167 СК РФ) нормы Конвенции об обратной отсылке (п. 1 ст. 21) и оговорке о публичном порядке (ст. 22).

Признание и исполнение решений иностранных судов по гражданским (включая семейные) делам согласно российскому законодательству допускается, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации (ст. 409 ГПК РФ). Конвенция, предусматривающая возможность признания мер, принимаемых в одной из стран-участниц, в других странах-участницах и исполнения таких мер, позволит признавать и исполнять в России решения иностранных судов и других органов и обеспечит признание и исполнение за границей соответствующих решений российских судов и других органов. Условия, которые Конвенция устанавливает для признания и исполнения (п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 26), в целом соответствуют условиям, предусмотренным российским законодательством (ст. ст. 412, 414 ГПК РФ). Правила ст. 24 Конвенции относительно возражений против признания соответствуют нормам ст. 413 ГПК РФ, предусматривающим возможность заявления заинтересованным лицом возражений. Процедура рассмотрения такого заявления, как и процедура приведения иностранного решения в исполнение, будет определяться согласно Конвенции российским законодательством.

Что касается правил Конвенции о сотрудничестве (гл. V), то потребуется лишь назначение в России центрального органа для выполнения возложенных на него Конвенцией обязанностей (ст. 29). Практика назначения при осуществлении правового сотрудничества центральных органов не является, как уже отмечалось, новой. В качестве центрального органа могло бы быть назначено (с учетом предмета Конвенции и роли органов опеки и попечительства) Министерство образования и науки Российской Федерации или Министерство юстиции Российской Федерации, координирующее работу судов.

Будет способствовать развитию международного сотрудничества отвечающее интересам граждан договаривающихся государств, в том числе и российских граждан, правило ст. 43 Конвенции об освобождении документов, направляемых или представляемых в соответствии с Конвенцией, от легализации. Освобожденные от легализации документы не будут нуждаться в проставлении апостиля согласно Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 года (Россия участвует в ней с 1991 года). Освобождение от легализации уже предусмотрено в ряде действующих в России международных договоров, в частности, в договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам.

С учетом того, что в российском законодательстве дела о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории Российской Федерации, отнесены к исключительной подсудности российских судов (ст. 403 ГПК РФ), следовало бы путем допускаемой Конвенцией оговорки (ст. 55) сохранить в компетенции российских судов дела, затрагивающие находящееся в России недвижимое имущество.

Согласно ст. 52 Конвенции она не затрагивает международные договоры, участниками которых являются договаривающиеся государства и которые содержат положения, касающиеся вопросов, регулируемых Конвенцией, если только государства - участники такого договора не заявили об ином (1). Конвенция не затрагивает право одного или более из договаривающихся государств заключать соглашения, которые содержат в отношении детей, постоянно проживающих в каком-либо из государств - участников таких соглашений, положения по вопросам, регулируемым Конвенцией (2). Соглашения, заключенные одним или более из договаривающихся государств, по вопросам, находящимся в сфере применения Конвенции, не затрагивают применения положений Конвенции в отношениях таких государств с другими договаривающимися государствами (3).

Что касается соотношения действия рассматриваемой Конвенции с Конвенцией от 25 октября 1980 года о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, которая уже вступила в действие в России, то последняя, согласно ст. 50 рассматриваемой Конвенции, имеет приоритет. Тем не менее ничто не препятствует применению положений и рассматриваемой Конвенции в целях возвращения незаконно вывезенных или удерживаемых детей либо осуществления права доступа.

Таким образом, присоединение России к Конвенции не будет препятствовать действию уже заключенных Россией с отдельными странами - участницами Конвенции двусторонних или многосторонних международных договоров той же тематики, а также заключению таких новых договоров. По нашему мнению, из приведенного текста статей Конвенции вытекает, что при применении в конкретных случаях положений Конвенции или заключенного Россией со страной - участницей Конвенции иного договора может быть избрано то из них, которое является более льготным для граждан (в большей мере отвечает интересам детей).

Следует заметить, что с некоторыми из стран, участвующих в настоящее время в Конвенции от 19 октября 1996 года, - с Албанией, Болгарией, Венгрией, Латвией, Литвой, Польшей, Чехией, Эстонией и др. - Россия имеет двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, а с Арменией и Украиной ее связывает участие в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года. Действие этих договоров, как вытекает из приведенных положений Конвенции, не будет затронуто присоединением к ней России.

Заключенная странами СНГ в г. Минске Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года <1> и Протокол к ней от 28 марта 1997 года, внесший некоторые изменения в отдельные статьи данной Конвенции, содержат наряду с другими положениями нормы, относящиеся к воспитанию ребенка и общению с ним. Это прежде всего унифицированные коллизионные нормы.

--------------------------------

<1> Вступила в силу 19 мая 1994 г., для России - 10 декабря 1994 г. Ее участники: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан, Украина.

В коллизионной норме ст. 32 Минской конвенции (в ред. Протокола от 28 марта 1997 года) используются две привязки - совместное место жительства и гражданство ребенка (в первоначальной редакции 1993 года речь шла только о постоянном проживании детей). Права и обязанности родителей и детей определяются согласно п. 1 ст. 32 Конвенции законодательством договаривающейся стороны, на территории которой они имеют постоянное совместное место жительства, а при отсутствии постоянного совместного места жительства - законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок. Эта норма, очевидно, охватывает и вопросы воспитания ребенка и общения с ним.

Конвенция содержит и специальную норму о разграничении компетенции судов: по делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд договаривающейся стороны, законодательство которой подлежит применению в соответствии с Конвенцией (п. 3 ст. 32). Есть специальная норма и в отношении исполнения судебных решений: исполнение решений судов по делам, связанным с воспитанием детей, производится в порядке, установленном законодательством договаривающейся стороны, на территории которой проживает ребенок (п. 4 ст. 32).

На семейные дела о воспитании детей распространяются и общие процессуальные нормы Конвенции: о процессуальном положении сторон спора, о судебных поручениях, а также об условиях признания и исполнения иностранных судебных решений.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная странами СНГ 7 октября 2002 года в г. Кишиневе <1> и призванная заменить в отношениях стран-участниц Минскую конвенцию, не внесла никаких изменений в регулирование отношений родителей и детей, в частности, в правила приведенной ст. 32 Минской конвенции (в Кишиневской конвенции эти правила помещены в ст. 35).

--------------------------------

<1> Вступила в силу 27 апреля 2004 г. Ее участники: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Таджикистан. Россия эту Конвенцию подписала, но пока не ратифицировала.

Лишь некоторые из многочисленных действующих в России двусторонних договоров о правовой помощи рассматривают вопросы правоотношений родителей и детей (включая воспитание детей) и определяют подлежащее применению право и компетенцию судов по таким делам. Это договоры, заключенные Россией (или СССР) с Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНДР, Кубой, Латвией, Литвой, Польшей, Румынией, Чехословакией (ныне - Чехия и Словакия), Эстонией и Югославией (ныне этот договор действует в отношениях России со Словенией, Боснией и Герцеговиной, Хорватией) <1>. Нормы об отношениях родителей и детей содержит и Договор о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенный Россией с Мали от 31 августа 2000 года <2>. Соответствующие нормы договоров России о правовой помощи с некоторыми странами - участницами Минской конвенции 1993 года (с Азербайджаном, Киргизией, Молдавией) совпадают с регулированием в Минской конвенции.

--------------------------------

<1> Ранее действовавший Договор с Монголией 1988 г. тоже содержал нормы о правоотношениях родителей и детей, однако заменивший его Договор 1999 г. таких норм не содержит.

<2> Договор с Мали о правовой помощи не ратифицирован Россией.

Правоотношения между родителями и детьми определяются в упомянутых договорах, как правило, законодательством государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства. При раздельном проживании родителей и детей часть договоров (с Болгарией, Венгрией, Румынией, Эстонией и др.) отсылает к законодательству страны гражданства ребенка, тогда как другие (например, с Вьетнамом) - к законодательству страны места жительства ребенка. Однако стремление обеспечить в первую очередь интересы ребенка приводит часто и при разном регулировании к общим результатам. Так, Договор о правовой помощи с Венгрией от 15 июля 1958 года (в ред. Протокола от 19 октября 1971 года) наряду с основным правилом о применении при раздельном проживании сторон к их отношениям законодательства страны гражданства ребенка (ст. 27) содержит дополнительное правило, предписывающее применение законодательства страны места проживания ребенка, если оно для него более благоприятно (ст. 28/В).

На дела о правоотношениях родителей и детей распространяется действие общих процессуальных норм договоров, включая признание и исполнение решений, а также правила о разграничении компетенции. По делам о правоотношениях родителей и детей компетентными обычно признаются суды договаривающейся стороны, законодательство которой подлежит применению (п. 3 ст. 30 Договора о правовой помощи с Чехословакией от 12 августа 1982 года, который действует ныне отдельно для Чехии и Словакии, п. 2 ст. 30 Договора о правовой помощи с Эстонией от 26 января 1993 года и др.).

Другая группа договоров (с Египтом, Ираком, Ираном, Испанией, Китаем, Тунисом) ограничивается только процессуальными нормами, распространяемыми и на семейные дела; коллизионных норм семейного права они либо вообще не содержат, либо регулируют другие, помимо отношений родителей и детей, семейные отношения. Даже при отсутствии коллизионных норм значение этих договоров нельзя умалять, так как они облегчают положение сторон в процессе и обеспечивают возможность исполнения решений иностранных судов.

Остальные двусторонние договоры России о правовой помощи не упоминают семейные дела, однако следует учитывать, что во многих странах семейное право охватывается общим понятием "гражданское право".

Действие в России в течение многих лет правил Минской конвенции и двусторонних договоров о правовой помощи, относящихся к делам о воспитании детей, показало, очевидно, их жизнеспособность. Сложившаяся уже практика применения их российскими судами позволяет считать, что присоединение России к рассмотренным выше универсальным конвенциям не вызовет больших затруднений и будет способствовать дальнейшему развитию международного сотрудничества.