4. От международного обычного инвестиционного права

к международно-контрактному инвестиционному праву

Путь к признанию международного обычного инвестиционного права лежит через развитие отношений государственно-частного партнерства или международных концессионных договоров (контрактов), в которых достигается баланс публичных и частных интересов, то есть интересов государства, принимающего инвестиции, и интересов иностранного инвестора.

Смысл государственно-частного партнерства заключается в том, что частные предприниматели - инвесторы берут на себя обязательство совершать различные юридические действия, а другая сторона - содействовать совершению этих действий и следовать условиям концессионного договора для целей реализации проекта. Одним из признаков государственно-частного партнерства в форме концессионного договора является участие государства в договоре. Отличительной чертой концессионного договора является то, что он является инструментом частного права - контрактом, на основе которого строятся инвестиционные отношения. Благодаря своим особенностям концессионный договор служит эффективным средством для выполнения публичных (государственных) функций по предоставлению разного рода социальных и коммунальных услуг и одновременно защитой интересов частного инвестора. Достижение баланса публичных и частных интересов на уровне контрактных отношений является основным способом избежать инвестиционных споров. Именно поэтому вопросы унификации концессионных договоров лежат в основе работы Комиссии ООН по праву международной торговли.

В основе гармонизации национального законодательства о концессионных договорах лежит документ, подготовленный рабочей группой ЮНСИТРАЛ по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников. Документ, в отличие от национальных законов о концессионных договорах (концессионных соглашениях), направлен на достижение баланса интересов с иностранным инвестором в первую очередь. В качестве основы регулирования сбалансированных отношений, возникающих между государством и частным лицом, рассматривается гражданско-правовой договор. При этом заключение договора, в соответствии с рекомендациями, должно обеспечивать прозрачность, справедливость и долгосрочную устойчивость создаваемого на его основе инфраструктурного проекта. В рекомендациях основное внимание уделено процедурам, применяемым при заключении договора. Следование этим процедурам обеспечивает обязательность заключаемого в результате договора, что особенно важно как для инвестора, так и для государства.

Для государства обязательность исполнения договорных условий служит способом защиты против действий инвестора, которому в соответствии с развитием международного права предоставлено право обращаться в международный юрисдикционный орган с иском, в котором претензии заявляются непосредственно к государству и в связи с принятием государственными органами мер регулирования экономических отношений. Для того чтобы международный юрисдикционный орган мог оценить действия государства по регулированию экономики, применяется критерий оценки принятых сторонами обязательств по реализации инфраструктурного проекта, то есть баланс публичных и частных интересов, закрепленный в гражданско-правовом договоре. По словам судьи Международного суда Бруно Сима, "защита прав инвестора, осуществляемая в соответствии с двусторонними международными соглашениями о защите инвестиций, стала перевешивать чашу проблем, связанных с защитой прав потребителей услуг, оказываемых иностранным инвестором" <1>. Причиной этому стало пренебрежение гражданско-правовой защитой при нарушении прав инвестора. Об этом свидетельствуют некоторые решения, принятые в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров по процедурам Вашингтонской конвенции.

--------------------------------

<1> Simma B. Foreign Investment Arbitration: A Place For Human Rights // International & Comparative Law Quarterly. 2011. V. 60. P. 573.

При рассмотрении спора между французской компанией "Компания де Агуаз де Аконкиха" и органом местной власти Республики Аргентина - провинцией Тукуман арбитражный суд практически игнорировал условия концессионного договора, на основании которого французская компания осуществляла свою деятельность по водоснабжению. При реализации этого инфраструктурного проекта между сторонами концессионного договора возникли непримиримые противоречия. Местные власти преследовали цель модернизировать систему водоснабжения, а концессионер, видимо, плохо произвел расчеты по его реализации. Система водоснабжения была старой, поддержание ее в рабочем состоянии отсутствовало, а действующие тарифы по оплате услуг не соответствовали тем затратам, которые было необходимо произвести для налаживания ее работы. По заявлению истцов, принятые местными властями нормативные акты по урегулированию тарифов создали невозможность исполнения концессионного договора. Французская компания обратилась в арбитраж МЦУИС. Арбитраж пришел к выводу, что, хотя в концессионном договоре и предусматривалось, что споры рассматриваются в административном порядке и в соответствии с правом Аргентины, Республикой Аргентина было нарушено условие международного Соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений, заключенного Аргентиной и Францией. Согласно ст. 8 указанного Соглашения все инвестиционные споры разрешаются в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции, участниками которой являются оба государства.

Для того чтобы добиться баланса интересов в концессионном договоре, а вместе с этим обеспечить устойчивость отношений, в рекомендациях ЮНСИТРАЛ предусматриваются следующие виды процедур при заключении концессионного договора: предварительный отбор участника процедур, порядок отбора предложений участников процедур, порядок выдачи концессий без проведения конкурентных процедур, порядок рассмотрения "незапрошенных", то есть сделанных по инициативе концессионера-инвестора, предложений. Важной гарантией долгосрочной устойчивости договора концессии является норма, содержащаяся в национальном законодательстве, о средствах правовой защиты, находящихся в распоряжении организации-заказчика и концессионера (Рекомендация N 58). В законе государства согласно рекомендациям должно быть предусмотрено, что концессионер имеет право на компенсацию в случае законодательных и иных изменений в экономических и финансовых условиях, которые существенно затрудняют исполнение обязательств по сравнению с тем, как это первоначально предусматривалось в договоре. При этом в концессионном договоре должны быть предусмотрены механизмы пересмотра условий концессионного договора. Это позволяет участникам концессионного договора поправить нарушенный внешними обстоятельствами баланс интересов, достигнутый при заключении договора. Если это не удается сделать, то суд принимает обстоятельства, интересы каждой из сторон, включая государство, которое представляет одновременно интересы широкой публики, или социальный интерес.

В настоящее время соблюдение прав человека является приоритетной задачей в государственной политике большинства стран. Именно поэтому, оценивая действия государства в части регулирования экономических, в том числе и инвестиционных, отношений, суды не ограничиваются условиями двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций, а учитывают те экономические задачи, которое государство решает при принятии тех или иных регулятивных мер воздействия.

Возникшая несогласованность между степенью защищенности прав инвестора и защитой прав человека - потребителя услуг в государстве, участвующем в споре, ставит сложную задачу для юрисдикционного органа восстановить нарушенный баланс интересов. При этом все чаще обращаются к международным договорам, лежащим в основе системы международного права, в том числе к положениям Венской конвенции о международных договорах и Конвенции о правах и основных свободах человека и гражданина.

При заключении концессионного договора для иностранного инвестора важно оценить политические риски, то есть определить цену контракта, а для государства - решить, в каком объеме следует сохранить регулятивные функции на весь срок действия контракта, и обеспечить исполнение уже действующих международных обязательств по защите прав человека <1>.

--------------------------------

<1> Simma B. Foreign Investment Arbitration: A Place For Human Rights // International & Comparative Law Quarterly. 2011. V. 60. P. 579.