3. От двусторонних соглашений о защите инвестиций

к унификации правового регулирования инвестиционных

отношений на основе международного обычного права

Как уже нами подчеркивалось, за последние два десятилетия число двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, или BITs, увеличилось в кратном размере. Содержание соглашений соответствует в общих чертах национальному законодательству, принятому в государствах - участниках BITs. Это стандартные условия, в значительной степени повторяющие содержание типовых соглашений, принятых в большинстве государств - экспортерах капитала. Они включают условия о допуске иностранного капитала в страну, о предоставляемом иностранному инвестору режиме деятельности, о гарантии от национализации и в случае возникновения спора гарантии объективного беспристрастного его разрешения, в том числе и путем обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

Первоначально роль международных соглашений о защите инвестиций сводилась, по существу, к утверждению так называемых международных стандартов правового регулирования иностранных инвестиций: "справедливого режима", исключающего принятие мер "экспроприации и приравненных к ним мер". В настоящее время отношение многих развивающихся стран к указанным соглашениям изменилось. Заключение двусторонних соглашений большинством стран способствовало расширению применяемых к инвестиционным отношениям принципов международного права. Это позволило говорить о формирующихся нормах обычного международного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Lowenfeld A.F. Investment Agreements and International Law // Columbia Journal of Transnational Law. 2003. V. 42. P. 123 - 130.

Отсутствие многостороннего инвестиционного соглашения, таким образом, восполняется практикой разрешения инвестиционных споров, которая, вероятно, позволит со временем выделить правила, применимые к типичным конфликтным ситуациям, которые возникают в инвестиционных отношениях между государством и иностранным инвестором. О таком развитии тенденции гармонизации правового регулирования инвестиционных отношений пишет известный специалист в области международного экономического права Ф. Лоуенфельд. Так, по его словам, основанием для возникновения типичной конфликтной ситуации является отказ в доступе на рынок, дискриминация иностранного инвестора. Положения двусторонних соглашений о защите инвестиций, как правило, формулируют предмет договоренности следующим образом: каждая из договаривающихся сторон в соответствии со своим законодательством будет содействовать осуществлению капиталовложений инвестором другой договаривающейся стороны, разрешать такие капиталовложения и обращаться с ними в каждом случае со всей справедливостью <1>. В более поздний период в двусторонних соглашениях стали в качестве предмета регулирования оговаривать условия допуска иностранных капиталовложений на национальный рынок. В Соглашении, заключенном Россией с Японией в 1998 году, предусматривалось дополнение к названному положению. В отношении мер, относящихся к допуску капиталовложений, инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любой третьей страны <2>. В Соглашении с Никарагуа, подписанном в 2012 году, предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона допускает капиталовложения в соответствии с законодательством своего государства и обеспечивает полную правовую защиту на территории своего государства капиталовложений инвесторов другой договаривающейся стороны <3>.

--------------------------------

<1> См.: Договор СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений 1989 г. // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. 1990.

<2> СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 3739.

<3> Соглашение еще не вступило в силу и не было опубликовано. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Распространенность общих положений о предмете двусторонних соглашений в качестве норм международного права стала возможной благодаря толкованию этих и некоторых иных положений двусторонних международных соглашений как "общепризнанного стандарта регулирования". К такому толкованию прибегают в двух случаях: когда между государствами, вовлеченными в конфликтную ситуацию, двустороннее соглашение отсутствует, но государство, к которому обращены претензии, заключило такие соглашения с другими государствами, в которых предусмотрены условия, соответствующие названным. При этом нередко эти положения содержатся в типовых соглашениях о поощрении и защите иностранных инвестиций, утвержденных в национальном законодательстве государства - участника спора. Эти обстоятельства рассматриваются как основание для оценки международно-правовых норм, соответствующих нормам типовых соглашений, в качестве признаваемого государством стандарта регулирования.

Второй случай касается применения положений многосторонней Вашингтонской конвенции в конфликтной ситуации даже тогда, когда государство не заключило ни одного двустороннего соглашения. В этом случае участие в Вашингтонской конвенции рассматривается как достаточное основание для применения "общепризнанного стандарта регулирования", поскольку в ст. 42 Вашингтонской конвенции отсылка к нормам международного права является своего рода "мерой измерения соответствия национального законодательства нормам международного права" <1>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A.F. Investment Agreements and International Law // Columbia Journal of Transnational Law. 2003. V. 42. P. 129.

Следует отметить также, что значительное увеличение числа двусторонних соглашений о защите инвестиций, заключаемых между собой промышленно развитыми и развивающимися странами, странами с переходной экономикой, не позволяет рассматривать эти соглашения только как средство разрешения конфликта между развитыми и развивающимися странами.

Двусторонние соглашения в сфере правового регулирования стали основой для международного сотрудничества в сфере инвестиций большинства стран мира. По мнению А.Ф. Лоуенфельда, увеличение числа добровольно принимаемых на себя государствами обязательств в отношении правового регулирования инвестиционных отношений и то, что двусторонние соглашения уже не отражают противостояние промышленно развитых и развивающихся стран, позволяет утверждать с определенной долей условности, что сложилось международное обычное инвестиционное право.