2. От разрешения международно-правовых споров

к созданию международной системы разрешения

частноправовых инвестиционных споров

Национальное право государства - реципиента инвестиций рассматривается как основной источник регулирования отношений инвестора и государства - реципиента иностранных инвестиций. Этому способствовали принятые в 70-е годы XX столетия резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Общепризнанным признается вывод о том, что национализация иностранной собственности влечет за собой обязанность государства выплатить компенсацию иностранному инвестору. Эта же обязанность возникает в случае, если принимаемые государством меры правового регулирования носят по отношению к иностранному инвестору дискриминационный характер. В то же время ряд вопросов, представляющих интерес для иностранных инвесторов и государств, принимающих инвестиции, остается нерешенным. Например, вопросы о том, в каком объеме выплачивается компенсация, основания и условия наступления международной ответственности государств, каковы признаки дискриминационного характера регулятивных мер. Все эти вопросы решаются путем гармонизации национального законодательства об инвестициях, в том числе и методом международно-договорной унификации.

Международно-договорная унификация правового регулирования инвестиционных отношений представлена системой взаимосвязанных международных договоров, представляющих международно-правовую систему защиты прав инвесторов, созданную Мировым банком. В настоящее время эта система является универсально действующей международной системой, которая включает в себя двусторонние и многосторонние соглашения (конвенции) о защите инвестиций. При этом обращает на себя внимание стремление современных авторов сформулировать на основе этой системы единые принципы международного права, которые рассматривались бы как международный обычай или как международное право, применимое к инвестиционным отношениям наряду с нормами национального права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Simma B. Foreign Investment Arbitration: A Place For Human Rights // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 60. 2011. July. P. 573 - 596.

Обращение к международному праву как основному источнику в сфере защиты прав иностранного инвестора не является новым. Первые инвестиционные споры возникли как межгосударственные споры. Они разрешались с помощью международно-правовых способов защиты в международном суде, хотя речь шла о частноправовых интересах предпринимателей, в защиту которых выступали государства - участники спора <1>. Международный суд, разрешая межгосударственные споры по вопросу защиты вещных прав предпринимателей одного государства, осуществляющих свою деятельность на территории другого государства, где эти права были нарушены, ссылался на общие принципы международного права. Эти принципы были сформулированы на основе анализа конкретных ситуаций в принимаемых Международным судом решениях при рассмотрении межгосударственных конфликтов еще в начале XX века <2>. В 1960 году эти принципы были положены в основу проекта международной конвенции, разработанного Организацией экономического сотрудничества и развития <3>.

--------------------------------

<1> Первым делом, связанным с иностранными инвестициями, решение по которому стало прецедентом и легло в основу решений, принятых по инвестиционным спорам в 70-е годы XX века, было дело Фабрики Хорзов. Дело рассматривалось в Международном суде в Гааге, поскольку спор возник между Польшей и Германией в 1928 г. и был связан с актом экспроприации собственности немецкого фабриканта органом власти Польши (Norton P.M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation // The American Journal of International Law. 1991. V. 85. P. 474).

<2> См.: Проблемы международного частного права: Сборник статей, посвященных памяти Л.А. Лунца. М., 2000. С. 120.

<3> См.: Draft Convention on the Protection of Foreign Property // ILM 1963. N 2. P. 241.

Проект международной конвенции ОЭСР о защите иностранной собственности был разработан с целью защиты прав транснациональных корпораций, осуществлявших деятельность в бывших колониях. Волна национально-освободительного движения в странах Африки в начале 1960-х привела к появлению независимых государств. Утверждение экономической и политической независимости бывших колоний сопровождалось принятием актов национализации иностранной собственности. Проект конвенции должен был урегулировать вопрос о правовых последствиях принятия актов национализации. Однако в связи с отсутствием консенсуса между промышленно-развитыми и развивающимися странами указанный проект так и остался проектом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. Тезисы докладов научно-практич. конференции. М., 1991.

Важным этапом в унификации правового регулирования инвестиционных отношений стало принятие в 70-е годы XX столетия двух резолюций Генеральной Ассамблеи ООН: о Хартии экономических прав и обязанностей государств и о Новом международном экономическом порядке (НМЭП). Благодаря принятию указанных резолюций Генеральной Ассамблеи ООН стало развиваться национальное законодательство. На основе национального законодательства работа по унификации правового регулирования инвестиционных отношений приобрела новый характер. "Новый международный экономический порядок" изменил привычный ход событий, связанных с защитой прав инвестора в первую очередь. Вопросы защиты прав иностранца были отданы полностью под юрисдикцию государства - реципиента инвестиций. В этой связи особое значение приобрели многосторонние международные договоры, создающие правовую основу для обращения к общим нормам и принципам международного права при решении проблем, связанных с инвестициями" <1>.

--------------------------------

<1> Waelde T. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties // Business Law International. 1999. Issue 1. P. 50.

В резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, принятых в 70-х годах XX века, признавалась законность актов национализации только при условии выплаты компенсации собственникам национализированного имущества <1>. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН возвращали всех к норме, согласно которой выплата иностранному инвестору компенсации в связи с национализацией (экспроприацией) собственности признавалась обязательной. В резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, в отличие от решения Международного суда в 1928 году, утверждалось суверенное право народов (государства) распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами <2>, в том числе и право на их национализацию. Как следствие признания законности этого акта подтверждается необходимость выплаты "быстрой, адекватной и эффективной" компенсации собственнику национализированного имущества <3>.

--------------------------------

<1> См.: 1974 Charter of Economic Rights and Duties of States // G.A. Res. 3281. UN Doc. A/9631.

<2> См.: 1962 Resolution on Permanent Sovereignty over Natural Resources // G.A. Res. 1803. UN Doc. A/5217.

<3> О формуле Галла см. подробнее: Norton P. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation // The American Journal of International Law. 1991. V. 85. P. 474.

Принцип безусловной защиты вещных прав в случае национализации частной собственности, закрепленный в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН <1>, получил отражение в национальном праве практически всех государств и в двусторонних соглашениях по защите инвестиций.

--------------------------------

<1> G.A. Res. 1803 UN GAOR 17th Session, Supplement N 17 // UN Doc A/5217 (1963).

В унификации правового регулирования инвестиционных отношений двусторонние международные договоры играют большую роль. До принятия названных выше резолюций Генеральной Ассамблеи ООН иностранные инвестиции находились исключительно под защитой либо двусторонних международных торговых договоров, либо международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений <1>. Принятые резолюции подтолкнули работу по унификации правового регулирования инвестиционных отношений на многосторонней основе.

--------------------------------

<1> Первый двусторонний международный договор о защите инвестиций был подписан между ФРГ и Пакистаном 25 ноября 1959 г. См.: Joachim Karl. The Promotion and Protection of German Foreign Investment Abroad // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. N 1. P. 5.

В 1979 году был заключен Дополнительный протокол к Конвенции 1965 года о порядке урегулирования инвестиционных споров между государством и лицом другого государства (далее - Вашингтонская конвенция). Вашингтонская конвенция предусматривает создание международного центра по урегулированию инвестиционных споров - ICSID (МЦУИС в русской аббревиатуре). Дополнительный протокол 1979 года (Additional Facilities Rules) расширил сферу применения этой Конвенции. Он предусмотрел правила дополнительных процедур для тех случаев, которые не подпадают под действие Вашингтонской конвенции. Дополнительные процедуры применяются, когда одна из сторон в споре (государство - реципиент инвестиций или государство инвестора) не является участником Вашингтонской конвенции, а также когда спор не отвечает характеристике инвестиционного спора. В результате были созданы основания для обращения в МЦУИС в случае возникновения коммерческих споров при условии, что указанные споры не относятся к обычным коммерческим спорам <1>. Создание международного механизма разрешения споров позволило усилить защиту прав иностранного инвестора.

--------------------------------

<1> См.: Shihata I.F.I. Recent Developments in ICSID // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1998. V. 13. N 1.

Немаловажную роль в построении международной системы защиты иностранных инвестиций сыграло подписание в 1985 году Сеульской конвенции об учреждении Агентства по гарантиям иностранных инвестиций. Двусторонние соглашения обеспечили применение международной системы защиты иностранного инвестора. В свою очередь, Вашингтонская конвенция предусматривает особый порядок приведения в исполнение решений международного арбитража по инвестиционному спору. Если решение выносится против государства, то это решение подлежит исполнению, как если бы оно являлось решением Высшего судебного органа государства, участвующего в споре (ст. 54.1) <1>. Сеульская конвенция предусматривает гарантию иностранному инвестору в том, что ему будет выплачена в размере страхового возмещения сумма компенсации, даже если подлежащая выплате компенсация по каким-либо причинам государством, причинившим вред инвестору, не выплачивается.

--------------------------------

<1> "Каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства" // Международное частное право: Сб. документов. М., 1997. С. 603.

Окончательно международная система защиты прав инвестора сформировалась к началу нового столетия благодаря усилению роли двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Важную роль в этом сыграли положения двусторонних соглашений о порядке рассмотрения инвестиционных споров и практика МЦУИС в рассмотрении инвестиционных споров.

Согласно Вашингтонской конвенции в основании принятия решений международным арбитражем лежит национальное право государства, выступающего в качестве стороны в споре (то есть государства, в котором осуществляются инвестиции). В соответствии со ст. 42 Вашингтонской конвенции обращение к нормам международного права предусматривается лишь в случаях, когда эти нормы "могут быть применимы". Применимыми могут быть нормы не только двусторонних международных соглашений о защите инвестиций, но также и других международных договоров, в которых участвует государство, принимающее инвестиции. В любом случае речь идет о нормах международного права.

Расширительное толкование международного права, которое может быть применимо при разрешении инвестиционных споров, получило отражение в практике созданного Вашингтонской конвенцией механизма разрешения споров <1>. Это выразилось в росте числа двусторонних соглашений о защите инвестиций и в признании автономности системы разрешения инвестиционных споров, созданной Вашингтонской конвенцией. Для обращения в инвестиционный арбитраж достаточным основанием стало двустороннее международное соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций. С усилением международно-правовой защиты прав иностранного инвестора возникла потребность в защите национальных экономических интересов. Крайним отражением политики защиты национальных интересов в конце XX века стало денонсирование Вашингтонской конвенции отдельными государствами-участниками <2>. Поскольку государствами, денонсировавшими Вашингтонскую конвенцию, были страны Латинской Америки, то некоторые издания заговорили о возвращении латиноамериканских стран к доктрине Кальво <3>.

--------------------------------

<1> См.: Rubins N., Nazarov A. Investment Treaties and the Russian Federation: Baiting the Bear? // Business Law International. 2008. N 2. V. 9.

<2> См.: Introductory Note to Bolivia's Denounciation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of other States by M.T. Montanes. Решение о денонсации Вашингтонской конвенции было принято Боливией в 2007 г. В соответствии со ст. 71 Вашингтонской конвенции предусмотрено, что "Договаривающаяся сторона может денонсировать Конвенцию путем представления соответствующего заявления депозитарию... Правовые последствия денонсации наступают спустя шесть месяцев после подачи заявления".

<3> Иностранное лицо, согласно доктрине Кальво, должно пользоваться теми же средствами защиты, какие предоставлены гражданам и юридическим лицам того государства, на территории которого осуществляет свою деятельность иностранное лицо. По этой причине страны Латинской Америки долгое время не становились участниками Вашингтонской конвенции. Лишь с 90-х годов прошлого столетия государства, которые отказались от присоединения к Вашингтонской конвенции, следуя доктрине Кальво, стали участниками и Вашингтонской конвенции, и двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций.

Создание международно-правовой системы защиты иностранных инвестиций отрицательным образом отразилось на развитии унификации правового регулирования инвестиционных отношений. К началу 80-х годов XX века система защиты иностранного инвестора оказалась настолько эффективной, что разрушила достигнутый баланс между публичным и частным интересом и даже поставила под угрозу принцип уважения суверенитета государства. Об этом свидетельствуют решения международного арбитража МЦУИС по спорам иностранных частных компаний с государством <1>. Причиной этого явилась достигнутая к концу XX века автономность специализированного на разрешении инвестиционных споров арбитража. Это становится очевидным, если обратиться к истории унификации правового регулирования в сфере коммерческих отношений.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести дело французской компании Compania del Aconqija S.A. v. Argentine Republic (Case Arb/97/3), в котором суд исходил из того, что исковые требования компании были вызваны нарушением государством своих международных обязательств по двустороннему соглашению о защите инвестиций. В действительности же речь шла об одностороннем прекращении концессионного соглашения, заключенного по законам Аргентинской Республики. Также неоднозначную оценку получили решения МЦУИС по делу швейцарской компании (Socete Generale de Surveillance S.A.) к Филиппинской Республике и к Республике Пакистан относительно оказания помощи в проведении предотгрузочной инспекции (Case N. Arb/02/6; Case N. Arb/01/13).

При заключении Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений в 1958 году ставился вопрос о расширении компетенции международного коммерческого арбитража путем расширительного толкования понятия "коммерческий" и о подчинении ему споров, возникающих на основании иска к государству или к организациям с участием государственных структур. Тогда этот вопрос не нашел своего решения в Нью-Йоркской конвенции. Они были реализованы позднее при принятии Вашингтонской конвенции. Позднее, с принятием в конце 70-х годов XX столетия Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, было достигнуто согласие в отношении механизма разрешения инвестиционных споров в международной торговле. Так, если в 60-е годы XX века создание МЦУИС стало единственным компромиссом в политике двух противостоящих сторон: государства инвестора и государства - реципиента инвестиций, в 70-е годы прошлого столетия юрисдикция созданного международного органа по разрешению инвестиционных споров была распространена также и на ряд коммерческих споров. Однако на этом унификация правового регулирования инвестиционных отношений и остановилась. Во всех других вопросах защиты иностранной собственности противостояние в инвестиционной политике развитых и развивающихся стран продолжалось.

Принятие Вашингтонской конвенции рассматривается в литературе как продолжение работы, которая началась с принятия Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. По словам И. Шихаты, генерального секретаря МЦУИС, конкуренция между двумя механизмами разрешения споров в экономических отношениях возникла в результате того, что Дополнительным протоколом к Вашингтонской конвенции было признано, что под юрисдикцию МЦУИС подпадают коммерческие споры, выходящие за рамки обычного коммерческого спора. Эти споры разрешаются по правилам разрешения споров, одобренным ЮНСИТРАЛ, или по правилам, действующим для арбитража ad hoc <1>.

--------------------------------

<1> См.: Van Harten G. Investment Treaty Arbitration and Public Law. Oxford University Press, 2007. P. 55 - 56.

Достижение в рамках многостороннего международного договора (Вашингтонской конвенции) соглашения по вопросу разрешения инвестиционных споров положило начало дальнейшей работе по унификации норм, регулирующих инвестиционные отношения, но уже в рамках двусторонних соглашений по защите инвестиций. Практика МЦУИС значительным образом усилила действие двусторонних соглашений в гармонизации национального права участвующих государств. Эффект от унификации на основе двусторонних соглашений был обеспечен тем, что к концу XX века практика заключения двусторонних международных инвестиционных соглашений по защите инвестиций охватила практически весь мир, связывая международными обязательствами не только развивающиеся страны с промышленно развитыми. В сеть двусторонних соглашений были включены двусторонние соглашения между развивающимися странами, а также соглашения с участием стран с переходной экономикой. Это ослабило противостояние инвестора и государства-реципиента и изменило отношение к таким соглашениям. Двусторонним соглашениям стали придавать черты основного элемента международно-правовой системы защиты иностранных инвесторов, благодаря которому приводятся в действие положения Вашингтонской конвенции о порядке урегулирования инвестиционных споров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Waelde T. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties // Business Law International. 1999. N 1. P. 50 - 79.

Чрезмерное усиление защиты частного инвестора как одной из сторон в споре привело к тому, что между двусторонними международными соглашениями и инвестиционными контрактами было выявлено противоречие. Противоречие заключалось в том, что действительность условий контрактов, заключаемых государством с иностранным инвестором, может быть определена в первую очередь в соответствии с национальным правом государства. Споры же рассматривались в международном инвестиционном арбитраже на основании положения двустороннего международного соглашения, в котором предусматривалось, что в случае возникновения инвестиционных споров они будут рассматриваться в соответствии с процедурами, определяемыми Вашингтонской конвенцией <1>.

--------------------------------

<1> Shany Y Contract Claims vs. Treaty Claims: Mapping Conflict Between ICSID Decisions on Multi-sourced Investment Claims // American Journal of International Law. 2005. Vol. 99. N 4. P. 835 - 851.

В то же время нельзя не учитывать, что международным инвестиционным соглашением, заключаемым между государствами на двусторонней основе, положение о порядке разрешения споров предусматривает возможность разрешения споров в МЦУИС. Это положение рассматривается как одно из условий создания благоприятного режима, предоставляемого для иностранных инвестиций на основе принципа взаимности. Вопреки этому устоявшемуся подходу международный инвестиционный арбитраж оценивает соответствующие условия международного двустороннего соглашения о защите инвестиций как международное обязательство, принимаемое государством, подчиниться юрисдикции МЦУИС, даже если в контракте между сторонами достигнуто иное соглашение о порядке рассмотрения спора, возникающего из контракта.

Таким образом, созданная Мировым банком международная система защиты инвестиций построена на взаимодействии многосторонних конвенций, обеспечивших достижение соглашения между промышленно-развитыми и развивающимися странами по вопросу разрешения инвестиционных споров, и по вопросу участия промышленно развитых и развивающихся стран в международной системе страхования инвестиций. Двусторонним соглашениям по защите инвестиций в этой системе придаются функции механизма, приводящего в исполнение международное обязательство государств - участников многосторонних международных конвенций по предоставлению благоприятного инвестиционного климата.