Глава 10. Международная унификация правового регулирования инвестиционных отношений

1. История развития унификации правового регулирования

инвестиционных отношений

Инвестиционные отношения в международном частном праве - это отношения, возникающие в связи с предпринимательской деятельностью иностранных частных лиц - инвесторов. Основной особенностью этих отношений является то, что унификация затрагивает не только гражданско-правовые отношения и связанные с ними коллизионные нормы, но и административные отношения, связанные с проведением государством своей торгово-экономической политики.

Предметом унификации являются различные меры, как правило, административно-правового характера, принимаемые государством в целях достижения поставленных экономических задач. В этой связи целью унификации является достижение гармоничного взаимодействия национально-правовых систем, в рамках которых принимаются те или иные меры государственного регулирования иностранных инвестиций. Обращение к методу гармонизации права связано также и с другими особенностями правового регулирования, которые сложились исторически в сфере регулирования инвестиционных отношений.

В правовом регулировании инвестиционных отношений международно-правовые, а следовательно, универсально действующие общие подходы (принципы) правового регулирования иностранных инвестиций сформировались до того, как были приняты и начали действовать первые законы об иностранных инвестициях в законодательстве отдельных государств.

Потребность в единообразном подходе к правовому регулированию иностранных инвестиций появилась еще в начале XX столетия при разрешении межгосударственных коллизий, возникающих в связи с экспроприацией иностранной собственности. При осуществлении дипломатической защиты иностранных инвесторов, осуществляющих свою деятельность на территории чужого государства, международный суд, заинтересованные государства руководствовались общими принципами и нормами международного права <1>.

--------------------------------

<1> Договоры о дружбе, торговле и мореплавании обеспечивали защиту прав инвесторов путем дипломатического вмешательства государства инвестора, если имело место нарушение прав его подданного. Развитие международного экономического сотрудничества в условиях нового международного экономического порядка привело к кардинальным изменениям в способах защиты иностранных инвестиций и к появлению новых способов защиты прав инвесторов и, соответственно, к отказу от способа разрешения споров дипломатическим путем.

Применение норм и принципов международного права к регулированию инвестиционных отношений привело к появлению доктрины, обосновывающей международно-правовую природу контрактов, заключаемых государством или его органом с иностранным частным инвестором <1>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд., доп. и перераб. М., 2011. С. 544.

Хотя доктрина интернационализации контрактов и не нашла поддержки в практике международного суда <1>, высказанная ее сторонниками позиция способствовала развитию унификации правового регулирования инвестиционных отношений в указанном направлении, что в конечном счете привело к созданию единообразных правил для концессионных договоров, заключаемых при реализации крупных инвестиционных проектов, финансируемых из частных источников <2>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: Базовый курс / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2012. С. 328.

<2> Комиссия ООН по праву международной торговли по созданию Рекомендаций в части законодательного регулирования инфраструктурных проектов, финансируемых из частных источников.

Правила в форме рекомендаций, обращенных к законодательным органам государств, касаются порядка заключения инвестиционных контрактов в национально-правовых системах различных государств. Используя метод гармонизации права, рекомендации создают основу унифицированного подхода к регулированию иностранных инвестиций. Общие принципы международного права и в этом случае служат исходным началом в правовом регулировании инвестиционных отношений.

Появление после Второй мировой войны глобальных международных организаций способствовало принятию общих принципов правового регулирования финансового, в том числе инвестиционного, сотрудничества. Принципы международно-правового регулирования финансовых, в том числе инвестиционных, отношений охватывают признание актов государства, включая акты национализации иностранной собственности, политику либерализации валютного регулирования, основанную на признании действия валютных ограничений. Эти принципы применяются в соответствии с условиями Бреттон-Вудского соглашения о создании Международного валютного фонда (МВФ) <1>. Политика стимулирования частных инвестиций из промышленно-развитых стран в развивающиеся, которую Мировой банк проводил на протяжении долгих лет, в 1992 году получила отражение в рекомендациях по формированию правового режима прямых иностранных инвестиций <2>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник. С. 272.

<2> Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций Мирового банка // Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 63.

Подписание в 1995 году Соглашения о создании Всемирной торговой организации расширило нормативно-правовую базу для формирования единых принципов правового регулирования инвестиционных отношений. В пакете соглашений, обязательных для подписания участниками ВТО, выделяются торговые соглашения, связанные с правовым регулированием инвестиций. Это Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), которое наравне с Генеральным соглашением по тарифам и торговле (ГАТТ) определяет правовой режим инвестиций, осуществляемых в форме открытия филиалов, представительств, обозначающих коммерческое присутствие иностранного инвестора в правовой системе государства - реципиента капитала, участвующего в ВТО.

Важным с точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций представляется Соглашение по торговым аспектам защиты прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Это Соглашение, основанное на действующих конвенциях об охране прав на интеллектуальную собственность <1>, касается вопросов защиты нематериальных форм инвестиций (в виде прав интеллектуальной собственности), находящихся в международном обороте. В этом Соглашении формулируются обязательства государства - участника ВТО обеспечивать в рамках национального законодательства определенный уровень защиты для правообладателя.

--------------------------------

<1> Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.; Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г.; Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г.; Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1989 г.; Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.; Конвенция, учреждающая ВОИС, 1967 г.; Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г.; Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства фонограмм 1971 г.

И, наконец, Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), касается лишь одного, хотя и весьма незначительного, но важного аспекта международной торговли - системы государственных заказов при осуществлении инвестиций на основе государственных контрактов. Согласно этому Соглашению государство, участвующее в ВТО, при принятии национального законодательства об иностранных инвестициях не должно нарушать взятое на себя международное обязательство по предоставлению иностранному инвестору национального режима, а также обязательства не применять количественных ограничений в регулировании внешней торговли для целей регулирования инвестиций. Согласно принятым обязательствам государство - реципиент инвестиций не может ставить особые условия для иностранного инвестора. Например, при осуществлении последним внешнеторговых операций государство не может обязать иностранного инвестора резервировать валютные поступления в стране, пользоваться исключительно местным сырьем и рабочей силой и ставить иные подобные требования как условие осуществления инвестиционной деятельности.

Унификация правового регулирования инвестиционных отношений на основе соглашений ВТО осуществляется в рамках торгового режима, предоставляемого иностранному инвестору. Она не затрагивает собственно проблем инвестиций, а именно правового регулирования последствий наступления риска невозможности осуществлять инвестиционную деятельность в результате принятия государством соответствующих этому риску мер регулирования (национализация или экспроприация собственности инвестора, а также приравненные к этим действиям меры) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Agreement on Trade Related Investment Measures. 1994. Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization > Annex 1A // International Legal Materials. 1994. V. 33. P. 1125.

Новый раунд многосторонних торговых переговоров (Раунд тысячелетия), который начался в 2001 году в г. Доха, не ставит конкретных задач по унификации правового регулирования инвестиционных отношений. В основу переговоров поставлена перспектива достижения консенсуса между промышленно-развитыми и развивающимися странами в части удовлетворения потребностей наименее развитых стран в товарных и финансовых ресурсах <1>. Вопросами унификации правового регулирования инвестиционных отношений занимаются международные организации, связанные с развитием отношений международного экономического сотрудничества. В 1990 году ОЭСР предприняла попытку создания универсальной конвенции по правовому регулированию инвестиций. Однако эта работа, как и сам проект многостороннего инвестиционного соглашения, пока еще не имеет поддержки со стороны государств, принимающих инвестиции.

--------------------------------

<1> См.: United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD): Investor - State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking. 2007.

Неудачи в части принятия многостороннего международного инвестиционного соглашения, которое содержало бы единые принципы регулирования инвестиционных отношений, заставили ученых и практиков сосредоточить внимание на отдельных аспектах инвестиционных отношений. Так, в 70-х годах XX века в центре внимания оказались крупные многонациональные компании, которые наиболее часто выступают инвестором в развивающихся странах. Этим же компаниям наиболее часто ставится в вину недобросовестная конкуренция на мировых рынках. Развивающиеся государства, например, часто заявляли свои претензии к крупным корпорациям по поводу использования в своей практике трансфертных цен, в связи с нанесением экологического ущерба, нарушением налогового и таможенного режима <1>. Под многонациональными предприятиями, или транснациональными корпорациями (ТНК), понимают группу компаний или отдельных подразделений одной компании, которые осуществляют свою деятельность в различных государствах <2>.

--------------------------------

<1> См.: United Nations Conference on Trade and Development. 2007 Investor - State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking.

<2> См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. N 5.

С целью устранения разногласий между развивающимися государствами и ТНК, а также с целью усиления положительного эффекта привлечения иностранных инвестиций в рамках ООН была инициирована работа над Кодексом поведения транснациональных корпораций. Был создан Центр ООН по транснациональным корпорациям, которым велась работа над правилами поведения транснациональных корпораций <1>. Однако и эта работа была обречена на неудачу, поскольку деятельность транснациональных корпораций лежит в рамках национально-правовой системы государства и подчинена национальному законодательству. Однако сама работа дала положительный эффект в части усиления деятельности международных организаций в направлении унификации правового регулирования инвестиционных отношений. Результаты работы Центра ООН, в частности, мы можем увидеть в рекомендациях ОЭСР по вопросам иностранных инвестиций и движения капиталов.

--------------------------------

<1> См.: Vaghts. The Multinational Enterprise: A Ten Year's Review // Die Actiengeselchaft. 1980. V. 25. P. 154.

В 1976 году ОЭСР приняла Руководство по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям, в котором содержались рекомендации государств - членов ОЭСР, обращенные к транснациональным корпорациям, относительно их поведения на территории государства, где ими осуществляется экономическая деятельность. Руководство ОЭСР по многонациональным предприятиям носит рекомендательный характер. Оно подвергается изменениям по мере того, как меняются условия деятельности многонациональных предприятий. Руководство ОЭСР об иностранных инвестициях и многонациональных предприятиях, принятое в 1976 году, подвергалось ревизии и уточнению в 1979, 1982 и в 1984 годах <1>. В 2000 году вышла новая редакция Руководства по многонациональным корпорациям <2>. Руководство ориентировало государства - члены ОЭСР не на привлечение иностранных инвесторов, а на создание конкурентных условий для местных и зарубежных инвесторов. Об этом свидетельствует появление новой главы, посвященной конкуренции. Согласно положениям этой главы многонациональные предприятия обязаны действовать в рамках добросовестной конкуренции, как ее определяет национальное право страны, где осуществляется деятельность <3>.

--------------------------------

<1> См.: The OECD Guidelines for Multinational Enterprises. Paris. OECD. 1986.

<2> См.: The OECD Guidelines for Multinational Enterprises / Revision 2000.

<3> См.: Tully S. The 2000 Review of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises // International and Comparative Law Quarterly. 2001. Part 2. P. 397.

Таким образом, история унификации правового регулирования инвестиционных отношений показывает, что работа ведется в направлении поиска принципов регулирования инвестиционных отношений. Решение принципиально важной проблемы о применимом праве связано с решением другой не менее важной проблемы: какие гражданско-правовые последствия наступают для иностранного предпринимателя в случае принятия государством мер по регулированию инвестиций. При этом исследования касаются как мер, связанных с экспроприацией собственности, так и мер государственного регулирования, косвенным образом затрагивающих вещные права иностранного инвестора, а также любых мер регулятивного воздействия.

Правовые последствия, наступающие в форме прямого причинения вреда или уменьшения имущества иностранного инвестора, не всегда подчиняются правилу выплаты обязательной компенсации. Национальное законодательство государства, принимающего иностранные инвестиции, само определяет условия выплаты компенсации. В международных договорах формулируются условия, по которым иностранному инвестору предоставляются гарантии защиты его прав. В международном праве (в международных договорах, в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН и в иных международно-правовых документах) определены общие границы поведения суверенных государств в международных экономических отношениях.

Благодаря действию в международном праве общих принципов и норм международных договоров формируются единообразные основы для решения вопросов правового регулирования инвестиционных отношений. Одним из вопросов, вызывающих дискуссии, является проблема применения международного права к инвестиционным отношениям.