4.2. Особенности унификации правового регулирования

банковских обязательств в Публикациях МТП

Среди перечисленных актов неконвенционной унификации особое место занимают публикации Международной торговой палаты, пересмотр которых, с учетом потребностей международной банковской практики, ведется в рамках этой неправительственной организации постоянно.

Наибольший интерес представляют последние из правовых актов, пересмотренных МТП в банковской сфере: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 2007 года (Публикация МТП N 600 - ICC 600) и Унифицированные правила для гарантий по требованию в ред. 2010 года (Публикация МТП N 758 - ICC 758).

Указанные публикации МТП получили одобрение международных организаций, в том числе ЮНСИТРАЛ, которая признала их "ценным вкладом в содействие развитию международной торговли" и рекомендовала к использованию в соответствующих случаях в сделках, связанных с "выдачей документарных аккредитивов", а также "гарантиями по требованию" <1>.

--------------------------------

<1> Доклад Комиссии по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о работе ее 42-й сессии (А/64/17), 2009, п. 356 - 357; см. также: Доклад Комиссии по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о работе ее 44-й сессии (А/66/17), 2011, п. 247 - 249.

Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 2007 года (Публикация МТП N 600 - UCP 600) <1>. Унифицированные правила для документарных аккредитивов, впервые одобренные в 1933 году на Венском конгрессе МТП, неоднократно пересматривались в 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 годах. С 1 июля 2007 года они действуют в редакции, принятой Исполнительным советом МТП в ноябре 2006 года.

--------------------------------

<1> Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Редакция 2007. ICC Russia. Российский национальный комитет Международной торговой палаты - Всемирная организация бизнеса.

Унифицированные правила направлены на регулирование документарного аккредитива, являющегося наиболее широко распространенной в международной торговле формой расчетов по коммерческим контрактам.

Так, в правовой литературе документарный аккредитив в свое время был назван "интереснейшей для изучения формой международных расчетов", дающей большие преимущества сторонам международных контрактов, а сами Унифицированные правила получили характеристику как "жизненно важный инструмент международной торговли" <1>.

--------------------------------

<1> Щербина М. Аккредитив в международных расчетах: некоторые вопросы теории и практики // Журнал международного частного права. 1996. N 1 - 2 (11 - 12). С. 22; см. также: послесловие к Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов. Редакция 2007 г. Публикация ICC N 600. Официальный перевод на русский язык. Перепечатано в январе 2007 г.

В соответствии со ст. 2 "Определения" аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению. В свою очередь, "выполнить обязательство" означает: а) заплатить по предъявлении, если аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении; б) принять на себя обязательство отсроченного платежа и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем отсроченного платежа; в) акцептовать переводной вексель ("тратту"), выписанный бенефициаром, и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем акцепта.

Публикация МТП N 600 охватывает различные аспекты осуществления расчетов по аккредитиву. В ней определены понятие, сфера применения, круг участников, этапы осуществления расчетов, права и обязанности сторон, требования к документам и стандартам их проверки и др.

Последняя редакция Унифицированных правил подверглась кардинальному пересмотру, который коснулся практически всех аспектов проведения расчетов по аккредитиву. Характерной особенностью пересмотра явились: стандартизация банковских операций, соответствующая общим тенденциям международной банковской практики; направленность на формализацию деятельности кредитных организаций; их абстрагирование при осуществлении банковских обязательств от основных коммерческих сделок; ускорение проведения расчетов. Этой же цели служат принятые МТП документы: Международная стандартная банковская практика проверки документов по документарным аккредитивам (Редакция 2007 года для UCP 600), а также "Дополнения к UCP 500 для электронного представления документов еUCP" (приняты в 2002 году и впоследствии адаптированы к новой редакции Унифицированных правил (UCP 600).

Существенным явилось уточнение, внесенное в ст. 1 "Применение Унифицированных правил". Как из нее следует, Унифицированные правила являются сводом правил ("правилами"), которые применяются к любому документарному аккредитиву (включая резервные аккредитивы, в той степени, в какой они могут быть к ним применены), если текст аккредитива четко свидетельствует о применении этих правил. Они являются обязательными для всех сторон по аккредитиву, если только аккредитив прямо не изменяет или не исключает их положения.

Представляется, что данное положение проясняет один из наиболее спорных вопросов о правовом статусе Унифицированных правил, позволяя их оценить как документ ("правила"), разработанный МТП, а также как свод обычаев делового оборота, не требующий для их применения обязательной ссылки в тексте аккредитива (как это предусматривалось в предыдущей редакции) <1>.

--------------------------------

<1> О правовой природе публикаций МТП см., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 517; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; он же: Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 240 - 241; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 130; Мансуров Г.З. Международный аккредитив: доктрина, нормотворчество и правоприменительная практика. М., 2004; и др.

Об этом свидетельствуют положения Унифицированных правил ("правила"), направленные на стимулирование развития современной банковской практики. Примером является документ eUCP, адаптированный к новой редакции Унифицированных правил, не получивший пока широкого распространения на практике и рассчитанный на "будущее" применение.

С другой стороны, Унифицированные правила (UCP 600) признаются в качестве свода международных банковских обычаев, не требующих для их применения прямой отсылки в тексте аккредитива. В настоящее время это признается даже теми авторами, которые с учетом особенностей национальных правовых систем (в частности, общего права) исходили из обязательности их инкорпорации и применения лишь в качестве договорного условия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Good on commercial law. Fourth Edition. 2010. P. 1076.

В литературе также отмечалось, что некоторые положения Унифицированных правил (UCP 600) содержат основополагающие принципы (например, независимость аккредитива от основной сделки). Из этого был сделан заслуживающий внимания вывод, что ни один из сводов правил, таких как Унифицированные правила, не способен исчерпывающим образом определить сферу своего применения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 359.

Новеллой явилось включение в текст Унифицированных правил двух новых статей "Определения" (ст. 2) и "Толкование" (ст. 3), отражающих концептуальные подходы внесенных изменений. Как отмечалось, в ст. 2 дается определение аккредитива как безотзывного соглашения, "твердого обязательства банка-эмитента" перед бенефициаром осуществить выполнение "платежного обязательства или негоциацию надлежаще оформленного представления".

Статья 3 развивает это понятие, указывая, что "аккредитив является безотзывным, даже если в нем не содержится никакого указания на этот счет". В ранее действовавшей редакции содержалась презумпция безотзывного аккредитива, однако при этом не исключалось применение Унифицированных правил к отзывному аккредитиву, если только соответствующее указание содержалось в его тексте.

Получили дальнейшее развитие такие принципы правового регулирования аккредитива, как: автономия аккредитива (независимость) от основной коммерческой сделки (п. "a" ст. 4); документарный характер (банки имеют дело только с документами) (п. "h" ст. 14); самостоятельность банков (банки являются принципалами, а не агентами); строгое соответствие представляемых бенефициаром документов условиям аккредитива (п. п. "b", "c" ст. 17); нетрансферабельность аккредитива (если он не обозначен таковым (п. "b" ст. 48) и т.д.

Указания на независимый характер аккредитива от коммерческих сделок дополнены положением о том, что банк-эмитент должен пресекать любые попытки приказодателя включить в качестве неотъемлемой части аккредитива копии контракта, на котором основан аккредитив, счета-проформы и другие подобные документы (ст. 4).

Одним из направлений пересмотра Унифицированных правил явилась формализация деятельности банков, ускорение проведения банковских операций. На это указывают формулировки, большинство из которых в настоящее время носит характер долженствования, в отличие от ранее содержавшихся диспозитивных норм.

В Унифицированных правилах (UCP 600) установлены четкие сроки для проверки документов - 5 банковских дней, взамен использовавшегося ранее критерия "разумного срока", имеющего в настоящее время широкое распространение при определении сроков исполнения обязательств в других сферах коммерческой деятельности.

Ужесточились требования к представляемым в банк документам: приведено подробное описание "оригинала документов", заново сформулированы статьи о транспортных документах и др.

На формализацию деятельности банков направлено регулирование, содержащееся в вышеупомянутом документе eUCP. В нем содержатся четкое определение понятия электронной записи (создание, передача, отправка, сообщение, получение или сохранение данных посредством электронных средств), а также требования к самой электронной записи - она должна быть достаточной для аутентификации, а также доступной для изучения в соответствии с условиями аккредитива и т.д.

В Унифицированные правила в ред. 2007 года включены отдельные положения, позволяющие рассматривать аккредитив как инструмент финансирования <1>. Так, в прежней редакции Унифицированных правил содержалось определение негоциации тратт и других документов как "предоставление стоимости". В последней редакции понятие "негоциация" уточнено. Она означает "покупку" исполняющим банком тратт ("выставленных на банк иной, чем исполняющий банк") и (или) иных документов "путем авансирования" денежных средств бенефициару, то есть до наступления срока возмещения (от рамбурсирующего банка) исполняющему банку.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Кохабидзе Г.К. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов; практика расчетов и ее отражение // Международные банковские операции. 2007. N 1.

С этих же позиций обращают на себя внимание положения п. "b" ст. 12, ст. 35 Унифицированных правил, направленные на предоставление возмещения исполняющему банку, уполномоченного банком-эмитентом, в первом случае - при осуществлении им досрочного платежа бенефициару, во втором - при утрате документов в пути от исполняющего банка в банк-эмитент.

Унифицированные правила для гарантий по требованию в ред. 2010 года (Публикация МТП N 758 - URDG 758) <1>.

--------------------------------

<1> Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC N 758 / Пер. с англ. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

Унификация правил и обычаев, относящихся к гарантиям, проводилась в рамках МТП неоднократно. В свое время ею были опубликованы Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года (публикация МТП N 325), направленные на регулирование договорных гарантий: тендерных гарантий исполнения и гарантий возврата платежа. В них предусматривалось использование условных гарантий, согласно которым для того, чтобы получить сумму гарантии, бенефициар должен представить принципалу судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на платеж (ст. 9). В целях облегчения процедур, связанных с выдачей гарантий, предусмотренных указанным документом, МТП также разработала Типовые формы МТП для выдачи договорных гарантий (публикация МТП N 406), содержащие комментарии и набор типовых форм: для тендерной гарантии, гарантии возврата платежа, гарантии исполнения.

На практике данная публикация МТП N 325 не оправдала ожиданий участников международной торговли, хотя и сейчас формально не утратила своего значения. В качестве одной из причин "непопулярности" этого документа в правовой литературе указывалось на несоответствие между регламентацией, установленной в Унифицированных правилах, и в правовом регулировании различных стран <1>. Это относится как к странам общего права, где установлены ограничения для использования гарантий (в частности, в США), так и к странам континентальной правовой системы. В ряде из них (Франции, ФРГ, Швейцарии, Швеции) не предусматривается регулирования гарантии как самостоятельного способа обеспечения обязательств, отличного от поручительства. Нередко для их обозначения используется единая терминология (guarantee) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 238 - 239.

<2> Gorton L. Draft Uncitral Convention on Independent Guarantees // European Business Law. 1997. May Issue. P. 249.

В настоящее время такая гарантия не отвечает и потребностям практики, которой в большей степени соответствует применение гарантий по требованию, позволяющих "минимизировать" сроки выполнения обязательств по договорам <1>. В более простом механизме платежей заинтересованы также банки, которые освобождаются от проведения сложной процедуры установления факта нарушения основного обязательства, свойственной платежам по условной гарантии <2>. Как отмечалось в литературе, появление гарантии по требованию было обусловлено изменяющимися потребностями в "более приспособленном к финансовому рынку обеспечительном инструменте" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 58.

<2> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 228.

<3> Bertrams R.F. Bank Garantees in International Trade: The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions. 3rd revised ed. Kluwer Law International. The Hague. 2004. Para 1 - 7.

Результатом обобщения международной практики применения гарантий по требованию явились Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (Публикация МТП N 458), которые получили широкое международное признание. После пересмотра они были заменены действующими Унифицированными правилами для гарантий по требованию в редакции 2010 года (Публикация МТП N 758 - URDG 758).

По оценке разработчиков последней редакции URDG - это "не просто новая версия существующих правил, а результат амбициозного проекта по созданию нового свода правил для двадцать первого века - более точных и содержательных" <1>.

--------------------------------

<1> Введение к Унифицированным правилам для гарантий по требованию в ред. 2010 г. (Публикация МТП N 758).

На основании п. "а" ст. 1 "Применение правил URDG" Унифицированные правила (Публикация МТП N 758) применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена. Они являются обязательными для всех сторон по гарантии по требованию или контргарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контргарантией (п. "а" ст. 1).

В данной статье дается указание на применение Унифицированных правил лишь в случае их включения в текст гарантии (контргарантии) посредством ссылки на них. Однако, как разъясняется во введении к этому документу, они также могут применяться как "торговый обычай или, где это обусловлено действующим законодательством, как определенный образ действий, согласованный сторонами по гарантии или контргарантии без прямого упоминания настоящих Правил". Таким образом, правовая природа этих правил разработчиками URDG рассматривается как аналогичная Унифицированным правилам для документарных аккредитивов (Публикация МТП N 600), несмотря на содержащиеся в этих документах различия в формулировках.

Согласно Унифицированным правилам гарантия по требованию означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования. Самостоятельное регулирование (в отличие от прежней редакции URDG) получила также контргарантия, которая означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2).

Правила охватывают широкий круг вопросов материально-правового характера, связанных с предоставлением международных гарантий данного вида, а также контргарантий. Кроме того, они содержат коллизионные нормы.

В ст. 34 Унифицированных правил включены коллизионные нормы, согласно которым, при отсутствии в самой гарантии указания на иное, она подчиняется праву места коммерческой деятельности гаранта, а если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, праву места коммерческой деятельности отделения, которое выдало гарантию (п. "a"). Соответственно, если только в контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы контргаранта, выдавшего эту контргарантию (п. "b").

Указанные формулировки совпадают с решениями, содержащимися в других международных актах. Они аналогичны коллизионной норме ст. 22 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года (см. § 2 настоящей главы).

В пересмотренную редакцию Унифицированных правил, по сравнению с редакцией 1992 года (Публикация МТП N 458), были включены значительные уточнения, относящиеся к авизованию гарантии, внесению изменений в гарантию, критериям проверки представлений, частичным, множественным и неполным требованиям, переводу гарантий (трансферации), предоставлению контргарантии, валюте платежа и др. Новацией явилось включение в URDG в качестве Приложения типовых форм гарантии и контргарантии, а также факультативных условий, которые могут быть включены в форму гарантии по требованию, способствующих гармонизации "гарантийной практики". Ранее типовые формы к Унифицированным правилам в ред. 1992 года (Публикация МТП N 458) были помещены в отдельном документе (Публикация МТП N 503).

Характерной особенностью новой редакции URDG является их "созвучность" с UCP 600, что обусловлено общей тенденцией стандартизации банковских документарных обязательств. Как отмечается во введении к URDG, при разработке их текста был применен редакционный стиль, использованный в "завоевавших всемирное признание" правилах UCP 600. Как следствие, "все определения оказались собраны в одной статье, а описание процесса проверки представления на соответствие пополнилось столь необходимыми разъяснениями".

Совпадают и понятия, обозначающие отдельных участников отношений, связанных с выдачей гарантии. Помимо гаранта (сторона, выдающая гарантию и действующая за собственный счет) в них участвуют аппликант (сторона, обязательства которой по основной сделке обеспечиваются гарантией), бенефициар (сторона, в пользу которой выдается гарантия). Как и в UCP 600, используются понятия "авизующая сторона", "инструктирующая сторона", "рабочий день", "надлежащее представление" и т.д.

Содержащееся в ст. 2 URDG определение гарантии, автономный (независимый от основной сделки) и документарный характер делает ее сходной с подтвержденным аккредитивом также по существу регулирования, на что обращалось внимание в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 352.

Так, в основе правовой конструкции гарантии по требованию лежит принцип абстрактности - ее независимости от основной сделки, заключенной между бенефициаром и аппликантом (ст. 2b). Связь с основным обязательством устанавливается путем ссылки на него в целях идентификации в инструкции по гарантии, что не меняет независимой природы гарантии (ст. 5). Она проявляется также в том, что право бенефициара (являющегося стороной по основной сделке) требовать платеж по гарантии может быть им переуступлено, только если в гарантии прямо указано, что она является переводной (трансферабельной), и в этом случае она может быть переведена один и более раз на всю сумму гарантии на момент перевода (ст. 33).

В Унифицированных правилах для гарантий по требованию (Публикация МТП N 758), как и в Унифицированных правилах для документарных аккредитивов (Публикация МТП N 600), устанавливается презумпция безотзывности гарантии, "даже если это в ней не оговорено" (ст. 4). Предусмотрено также, что гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями самой гарантии и с Унифицированными правилами в той мере, в какой они согласуются с условиями гарантии, в пределах установленной в ней суммы (ст. 12). На это же указывают и положения Унифицированных правил, устанавливающие основания освобождения и пределы ответственности гаранта (ст. ст. 27 - 30) и т.д.

Вместе с тем наряду со сходством гарантии и аккредитива должны учитываться их отличия: суммы платежа списываются с аккредитива в любом случае при выполнении условий аккредитива и представлении соответствующих коммерческих документов (особый случай представляет резервный аккредитив), в то время как гарантия служит целям обеспечения обязательств и выплата производится только при их нарушении. При этом требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке, а также иными документами, которые предусмотрены в гарантии и т.д.

Особый интерес представляет регулирование в рамках МТП резервного аккредитива. В литературе отмечалось, что с правовой точки зрения гарантия по требованию и резервный аккредитив неразличимы и последний подпадает под определение гарантии согласно ст. 2 URDG <1>. В этой связи поднимался вопрос, следует ли рассматривать резервный аккредитив в рамках UCP, распространив на него содержащиеся в них положения, относящиеся к документарному аккредитиву, или же подчинить его URDG.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 355.

Регулирование резервного аккредитива в настоящее время предусмотрено вышеупомянутой Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года, где он отождествляется с гарантией по требованию. Для того чтобы подчеркнуть общий характер комплекса правил, установленных в Конвенции в отношении обоих правовых инструментов и преодолеть терминологические различия, в ней используется нейтральный термин "обязательство".

В публикациях МТП этот вопрос решается иначе. В отличие от Конвенции ООН, имеющей целью создание единого механизма, направленного на устранение различий в правовых подходах отдельных стран, в них была учтена позиция американских банков, отражающая сложившуюся практику применения резервных аккредитивов.

В настоящее время в рамках МТП резервный аккредитив регулируется отдельно от гарантий по требованию. Он подпадает под действие Унифицированных правил для документарных аккредитивов (UCP) в ред. 2007 года (ст. 1), предусмотревших детальную процедуру осуществления платежей (включая подтверждение, их выдачу банком за свой счет, представление иному банку, чем банк-эмитент и т.д.).

Зарубежными авторами высказывалось мнение, что состояние регулирования резервного аккредитива в публикациях МТП нельзя назвать удовлетворительным, поскольку, с одной стороны, UCP содержат более детальное регулирование осуществления платежей, которого нет в URDG, с другой - резервный аккредитив концептуально не соответствует указанным Унифицированным правилам (UCP), так как их положения рассчитаны на ситуации, когда аккредитив исполняется в целях осуществления платежа, а не в целях обеспечения исполнения платежа в случае нарушения основной сделки <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 355.

Вместе с тем нельзя не учитывать, что такое регулирование соответствует самой природе публикаций МТП, призванных отражать в первую очередь интересы деловых кругов и потребности существующей международной коммерческой практики.