2.2. Международные конвенции

в сфере регулирования банковских обязательств

Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях (Нью-Йорк, 1988) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Текст и статус Конвенции принята Генеральной Ассамблеей ООН на 43-й сессии. 20 сентября - 22 декабря 1988 г. Нью-Йорк. 1988 (http://www.uncitral.org).

В настоящее время Конвенция не действует, поскольку, как вытекает из п. 1 ст. 89 Конвенции, она вступает в силу после того, как ее участниками путем ратификации или присоединения станут 10 государств. За более чем два десятилетия, прошедших с даты принятия Конвенции, ее подписали Канада, США и СССР (продолжателем является Российская Федерация), присоединились или ратифицировали Габон, Гвинея, Гондурас, Либерия, Мексика.

Целью данной Конвенции явилась унификация правового регулирования вексельного оборота, предусмотренного Женевскими вексельными конвенциями 1930 года, основанными на континентальной правовой системе, с одной стороны, и свойственного странам "общего права", не присоединившимся к Женевским конвенциям и сохранившим свой тип векселя - с другой <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Дробышев П. Вексельное право в Конвенции ЮНСИТРАЛ о международных переводных и международных простых векселях. М., 1996; Вишневский А.А. Современное вексельное право: женевская (Россия) и английская системы. М., 2007.

Интересна история подготовки данного документа. Работа по унификации проходила в тесном взаимодействии между ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, подготовивших предварительный доклад о возможностях проведения в одном документе унификации права в области вексельного и чекового оборота.

Впоследствии ЮНСИТРАЛ отказалась от этой идеи, принимая во внимание различные подходы к правовой природе указанных оборотных документов в странах континентальной Европы, проводящей между ними различие, и общей системы права, в которой чек рассматривался как разновидность переводного векселя.

В отношении международных чеков работа была приостановлена, что частично объяснялось "менее важным значением той роли, которую играли чеки при осуществлении международных платежей" <1>. В свою очередь, работа по унификации вексельного права увенчалась принятием вышеназванной Конвенции ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 года, в которой прямо предусматривается, что она не применяется к чекам (п. 3 ст. 1).

--------------------------------

<1> Yearbook of the United Nations Commission on International Trade. 1994. Vol. XXV. P. 253.

На стадии подготовки проекта Конвенции не могло не учитываться, что общей тенденцией развития документооборота в сфере международной торговой деятельности является использование электронных средств передачи информации. Об этом, в частности, свидетельствуют принятые в рамках ЮНСИТРАЛ в период разработки и впоследствии после принятия Конвенции международные документы: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу 1987 года <1>, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года <2>, Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года <3>.

--------------------------------

<1> Подготовлено Секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли. Нью-Йорк, 1987. См.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996; См. также: http://www.uncitral.org.

<2> Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. Принят на 29-й сессии ЮНСИТРАЛ. Нью-Йорк, 28 мая - 14 июня 1996 г. См.: ООН. Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. Нью-Йорк, 1992. Т. XXIII; http://www.uncitral.org.

<3> См.: Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах. Принята 23 ноября 2005 г. Вступает в силу с 1 марта 2013 г. Ратифицировали Конвенцию Гондурас, Доминиканская Республика, Сингапур. См.: Текст и статут Конвенции: http://www.uncitral.org.

С учетом этих тенденций в последнее время все чаще высказывается мнение, что при наличии электронных средств передачи информации ценные бумаги (вексель, чек, облигации и т.д.) как инструмент обеспечения ускорения оборота утратили значение, а бумажный документ стал помехой для торгового оборота <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 331.

Разработчики Конвенции посчитали, что новые технологии и практика не способны "заменить" правовые инструменты, используемые для достижения целей Конвенции, оставляя за векселем важную роль в осуществлении финансирования международных коммерческих сделок. Подобным образом в настоящее время решается данная проблема и в других международно-правовых документах в области регулирования банковских обязательств, в том числе принятых после одобрения Конвенции. В них признается широкое использование при осуществлении банковских расчетных операций переводных векселей (тратт) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Унифицированные правила по инкассо 1995 г. (Публикация Международной торговой палаты (МТП) N 522, Унифицированные правила для документарных аккредитивов 2007 г. (Публикация МТП N 600).

Выбирая методы унификации, ЮНСИТРАЛ рассматривала три возможных варианта ее проведения. Во-первых, путем расширения круга участников Женевских вексельных конвенций 1930 года; во-вторых, путем пересмотра Женевских вексельных конвенций 1930 года с точки зрения возможности приспособить содержащиеся в них положения для использования странами, принадлежащими к англо-американской правовой системе; в-третьих, путем создания правовых норм, рассчитанных на применение нового оборотного документа.

ЮНСИТРАЛ пришла к выводу о создании специальных документов - международного переводного векселя и международного простого векселя, предназначенных для применения только в сфере международного торгового оборота. Их использование предусматривалось на основе специально созданного правового режима, при условии что в качестве обязательного реквизита векселей на них будет указано: "Международный переводной вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)", либо "Международный простой вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)" (п. 1 ст. 1 Конвенции).

При формулировании отдельных статей Конвенции были использованы положения Закона Великобритании о переводном векселе 1882 года (впоследствии дополненного Законом о чеках 1957 года), ст. 3 Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК США), в которой определяется понятие ценных бумаг как оборотных документов, ч. 7 раздела 3-701 ЕТК США и схожих с ними положений Женевских вексельных конвенций 1930 года, а также нормы, содержащиеся в законодательстве стран континентальной Европы.

Одновременно в Конвенцию были включены новые нормы, не известные ни англо-американской, ни континентальной правовой системе (в частности, это относится к понятию "защищенный держатель" наряду с традиционным понятием "держатель" к двум видам используемых гарантий и т.д.) (ст. ст. 5, 12).

Оценивая Конвенцию, зарубежные исследователи нередко обращают внимание на то, что создание нового типа векселя для использования в международном коммерческом обороте наряду с уже существующими в различных правовых системах может привести к еще большим проблемам в международном вексельном обороте. Указывалось, в частности, на опасность создания ситуации, когда в обращении одновременно будет использоваться несколько видов переводных и простых векселей, с подчинением различным правовым режимам и юрисдикциям <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ademuni-Odeke. The United Nations Convention on International Bills of Exchange and Promissory Notes. The Journal of business law. May. 1992. P. 285.

Следует отметить, что страны с различными правовыми системами отнеслись к участию в этой Конвенции весьма осторожно, о чем свидетельствует незначительное число ратифицировавших ее государств.

Вместе с тем достигнутые в ней компромиссы подготовили почву для применения странами с различными правопорядками. Одним из них является вышеупомянутое правило "об условии добровольного подчинения". В соответствии с ним в случае вступления Конвенции в силу участникам международного вексельного обращения предоставляется право выбрать, подчинить ли свои отношения Конвенции (если страны, к которым они принадлежат, участвуют в ней), и в этом случае, как это следует из п. п. 1, 2 ст. 1, на векселе должна быть четкая метка - "международный переводной вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)", "международный простой вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)", либо подчинить их подлежащему применению праву.

Это, в свою очередь, в литературе позволило сравнить Конвенцию с Правилами толкования международных торговых терминов (Инкотермс) и другими публикациями Международной торговой палаты (МТП), связывающими участников коммерческого оборота содержащимися в них положениями в случае, если об этом имеется соответствующее указание. Как отмечалось, с этой точки зрения для участников международного вексельного оборота "ничего не меняется с вступлением в силу данной Конвенции" <1>.

--------------------------------

<1> Op. at. P. 284.

Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервном аккредитиве 1995 года. Вступила в силу с 1 января 2000 года. Ее участниками являются государства Белоруссия, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор. Конвенцию подписали США.

Целью Конвенции явилось устранение различий в правовом регулировании двух широко востребованных в коммерческой практике инструментов: гарантии по требованию и резервного аккредитива. Конвенция призвана содействовать использованию этих правовых инструментов "там, где традиционно используется только какой-либо один из этих двух инструментов" <1>.

--------------------------------

<1> Пояснительное примечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // http://www.uncitral.org.

Потребность в этом возникла в связи с необходимостью внести ясность в международную практику их применения в странах с различными правовыми системами, в частности в США, где были установлены ограничения на использование банковской гарантии, повлекшие возникновение нового правового института - резервного аккредитива, используемого в качестве своеобразной гарантии исполнения.

При исследовании правовой природы резервного аккредитива обычно отмечается его сходство с гарантией по требованию, поскольку "резервный аккредитив является абсолютным (безусловным) обязательством банка совершить платеж при условии выполнения требований для такого платежа, а также учитывая, что эмитент данного аккредитива, как и гарант при исполнении гарантии по требованию, не связан с самим фактом исполнения обязательства" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Gorton L. Draft UNCITRAL Convention on Independent Garantees. European Business Law. May Issue. 1997. P. 241.

В Конвенции установлен свод согласованных правил, направленных на содействие признанию общих принципов и признаков независимых гарантий и резервных аккредитивов. В понятие гарантийного письма входят гарантия по требованию, резервный аккредитив, выданные банком или другим учреждением или лицом (гарантом или банком-эмитентом), а также контргарантия и "подтверждение обязательства", то есть "обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта (эмитента) и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта (эмитента) по простому требованию, без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта (эмитента)" (п. п. "d", "e" ст. 6). Она также может применяться к международным аккредитивам (п. 2 ст. 1).

Комментаторы Конвенции отмечали, что в целом включенные в нее положения совпадают с правилами, выработанными международной банковской практикой и нашедшими отражение в публикациях МТП - Унифицированных правилах для документарных аккредитивов (UCP) и Унифицированных правилах для гарантий по требованию (URDG). Различия состоят лишь в дополнительных правилах, определяющих случаи освобождения банка от платежных обязательств и предусматривающих применение временных обеспечительных мер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational Commercial Law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. P. 382. См. также: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. С. 82.

Включение таких правил в Конвенцию было обусловлено необходимостью правовой регламентации одной из наиболее острых проблем, возникающих при использовании "абстрактных" обязательств, каковыми являются гарантия и аккредитив, - проблемы злоупотребления и мошенничества бенефициара при выплате платежей гарантом.

Важность ее решения объясняется отсутствием либо несогласованностью подходов, существующих в настоящее время в национальном законодательстве стран, а также в международной банковской практике.

В зарубежной литературе на основе обобщения практики стран общего права назывались основания, по которым при решении вопроса, выплачивать ли денежные суммы бенефициару при злоупотреблениях, применение принципа "абстрактности" гарантии (аккредитива) могло бы ограничиваться. В частности, указывалось, что гарант (банк) либо банк-эмитент (при расчетах по аккредитиву) могут освобождаться от выплат недобросовестному бенефициару в случае незаконности, недействительности, невыполнения либо прекращения основного обязательства, отсутствия полномочий на получение платежа, в связи с введением ограничительной торговой практики <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mugasha A. Enjoining the Beneficiary's Claim on a Letter of Credit or Bank Guarantee. The Journal of business Law. 2004. September. P. 515.

Основанием для отказа в платеже также признавалось мошенничество, обнаруженное до обращения бенефициара в банк, которое было расценено как "отсутствие прав бенефициара на получение платежа". Для иллюстрации приводился пример, когда при рассмотрении дела по иску Contronic Distributors Pty Ltd & Bank of New South Wales австралийский суд признал неправомерным представление бенефициаром документов для получения платежа, поскольку бенефициар заведомо знал, что документы были поддельными, и это было установлено до их предъявления банку <1>.

--------------------------------

<1> Op. cit. P. 515.

Однако в виде общего вывода признавалось, что даже при возникновении проблемы защиты гаранта (эмитента) от мошенничества со стороны недобросовестного бенефициара действует принцип абстрактности (автономии) гарантии либо аккредитива от основной сделки, исходя из того, что роль гаранта (эмитента) по обязательствам из независимых гарантий сводится к "осуществлению платежа, а не проведению расследования".

Следует отметить, что некоторые положения, направленные на защиту эмитента от злоупотреблений со стороны недобросовестного получателя платежа, в настоящее время содержатся в ЕТК США (в ред. 1995 года). В разделе, посвященном документарным аккредитивным операциям, предусматривается в случаях очевидного мошенничества бенефициара применение средств защиты в виде предварительного судебного приказа (injunction), налагаемого по заявлению приказодателя в аккредитиве (ст. 5-109). Обращаясь в суд, приказодатель вынужден не только доказать факт совершения мошенничества, но также и то, что оно носило существенный характер. При этом для применения указанных мер необходимо соблюдение ряда условий. Они применяются, во-первых, лишь в случае, когда бенефициаром допущено "серьезное правонарушение", во-вторых, при условии что они смогут "обеспечить защиту непричастным к мошенничеству и несведущим лицам", получившим от бенефициара документы. Наконец, суд должен убедиться, что у заявителя имеются основания для этого, а бенефициар может получить страховку либо иное вознаграждение в связи с потенциальными потерями в результате применения судебного запрета <1>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Dolan J.F. Letter of Credit: A Comparison of UCP 500 and the New U.S. Article 5 // The journal of business law. 1999. November; Шамраев А.В. Регулирование документарного аккредитива в праве США // Деньги и кредит. 2001. N 6. С. 73.

В Конвенции предпринята попытка устранить существующую проблему злоупотреблений путем установления специальных правовых мер материально-правового и процессуального характера с использованием подходов, заложенных в ЕТК США. Так, при квалификации действий бенефициара как "мошенничество" или "злоупотребление правом" предусматривается вынесение судом временных судебных приказов (injunctions), имеющих целью приостановление гарантом платежа либо блокирование сумм, уже выплаченных бенефициару. Производство о принятии этих мер возбуждается по инициативе принципала по основаниям, предоставляющим гаранту право приостановить платеж, учитывая при этом, что отсутствие такого приказа может привести к возникновению у принципала серьезных потерь (п. 1 ст. 20).

В качестве оснований, по которым платеж может быть приостановлен гарантом, названы обстоятельства, при которых "совершенно очевидно, что: a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; b) платеж не подлежит выплате по основаниям, указанным в требовании и дополнительных документах; или c) с учетом цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований" (п. 1 ст. 19). При этом "требование не имеет достаточных оснований": если не наступили обстоятельства, с которыми связывалось обеспечение обязательства; "основное обязательство объявлено недействительным судом или арбитражем"; "основное обязательство было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом", "исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара" (п. 2 ст. 19).

В связи с рассмотрением указанных положений отмечалось, что предпринятая в Конвенции попытка защитить интересы гаранта от недобросовестных действий бенефициара путем обращения в суд для решения вопроса о запрещении платежа либо осуществления его выплаты, фактически означает сужение сферы применения независимых гарантий (гарантий по требованию) в пользу условных гарантий <1>. Вместе с тем учитывая, что изучение обстоятельств по основной сделке в связи с допущенным злоупотреблением при выплате суммы гарантии (аккредитива) относится к компетенции суда, а не гаранта (эмитента) по гарантийному обязательству, как представляется, такое "сужение" в пользу условных гарантий является неизбежным.

--------------------------------

<1> См.: Gorton L. Draft UNCITRAL Convention on Independent Garantees // European Business Law. 1997. May Issue. P. 249.

Поскольку в основе регулирования в Конвенции лежит институт судебного запрета (injunction), известный странам англо-американской системы права, не все ее положения являются приемлемыми для стран, принадлежащих различным правовым системам. С учетом этого Конвенция предоставляет возможность коммерческим участникам в обязательстве исключить ее применение (п. "b" ст. 1).

С другой стороны, Конвенция предусматривает право участников применять согласованные правила международной банковской практики. Часть 1 ст. 13 Конвенции сформулирована таким образом, чтобы ориентировать гаранта (эмитента) и бенефициара на применение к их правам и обязанностям установленных в обязательстве "конкретно упомянутых в нем правил, общих условий или обычаев". В частности, это подразумевает использование документов, принятых МТП - Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов и Унифицированных правил для гарантий по требованию.

Ссылки на необходимость гибкой увязки Конвенции с "общепризнанными стандартами международной практики независимых гарантий и резервных аккредитивов" неоднократно даются по тексту Конвенции (см., например: ст. ст. 5, 14, 16). Это позволило дать оценку Конвенции, согласно которой она не только в основном соответствует решениям, предлагаемым в выработанных международной практикой правилах, но также дополняет их путем решения вопросов, выходящих за сферу их действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пояснительное примечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. С. 17 (http://www.uncitral.org). На это также обращалось внимание в кн.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational commercial law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. P. 382.

Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге была подписана в г. Оттаве 28 мая 1988 года <1> и с 1 мая 1995 года вступила в силу после присоединения к ней (ратификации) Италии, Нигерии и Франции. В Конвенции также участвуют Белоруссия, Венгрия, Латвия, Панама, Узбекистан, Украина. Российская Федерация является участницей Конвенции после ее ратификации на основании Федерального закона от 8 февраля 1998 года "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" <2>.

--------------------------------

<1> Бюллетень международных договоров. 1999. N 9. С. 3.

<2> СЗ РФ. 1998. N 7.

Принятие Конвенции обусловлено широким распространением в международной коммерческой деятельности финансового лизинга, используемого в целях привлечения дополнительных денежных средств в производственную сферу в тех случаях, когда потребность в финансировании не может быть удовлетворена за счет собственных средств предприятий и банковских кредитов. Соответственно, в сферу применения Конвенции входят лишь сделки коммерческого характера, и она не применяется к договорам лизинга оборудования, используемого в основном для личных, семейных или домашних целей.

В договорной практике финансовый лизинг выделился из института аренды, что находит отражение в законодательстве отдельных стран. Например, в Единообразном торговом кодексе США дается определение финансовой аренды, из которого следует, что участвующий в ней арендодатель сам не выбирает имущество, являющееся предметом финансовой аренды, а приобретает его или право владения и пользования данным имуществом (п. 1 "g" ст. 2А-103). Согласно Гражданскому кодексу Квебека лизингом признается договор в сфере предпринимательской деятельности, по которому одно лицо (лизингодатель) предоставляет движимое имущество в распоряжение другого лица (лизингополучателя) на определенный срок за плату. При этом лизингодатель приобретает это имущество у третьего лица (продавца) по требованию и в соответствии с указаниями лизингополучателя (гл. III "О лизинге", ст. ст. 1842 - 1850) и т.д.

Вместе с тем, как отмечали комментаторы Оттавской конвенции, одной из причин ее принятия было то, что в большинстве, если не во всех правовых системах, законодательство четко не определяло отличительные характеристики финансового лизинга, в частности, "трехсторонний" характер отношений, которые при этом устанавливаются <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational Commercial Law. P. 390.

Следует отметить, что в отечественной доктрине признание российским законодательством финансового лизинга в качестве разновидности договора аренды (§ 6 гл. 34 ГК РФ) также привело к его неоднозначной характеристике. В частности, поднимался вопрос о том, является ли финансовая аренда (лизинг) двусторонней сделкой, либо необходимо учитывать все своеобразие лизинга, что возможно лишь в рамках "трехсторонних отношений", возникающих из сделки финансового лизинга <1>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М., 1999. С. 291; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 197 (автор главы - А.А. Иванов); Юсева Ю.В. Понятие финансовой аренды и ее регулирование в международном частном праве // Актуальные проблемы гражданского права. М., 2002. Вып. 5. С. 494; Медников В. Лизинг в международном праве // Закон. 1999. N 8. С. 40; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 355.

Для регулирования международного финансового лизинга в Конвенции использована правовая конструкция, в которой банк или иная финансовая компания (арендодатель) "оказываются между собственником (поставщиком) и арендатором оборудования" <1>.

--------------------------------

<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 238.

Как следует из определения финансового лизинга, приведенного в Конвенции, хотя договор лизинга носит относительно самостоятельный характер, он не может существовать в отрыве от договора купли-продажи. Это, в частности, подтверждается взаимообусловленностью обязательств, содержащихся в обоих договорах, оформляющих правоотношения лизинга, при которой участники лизинга одновременно выступают сторонами указанных договоров (договора купли-продажи и договора лизинга), создавая своего рода "перекрестную связь" <1>. В этом аспекте правоотношения лизинга можно охарактеризовать как сложный юридический состав (сделку), оформляемый двумя видами взаимосвязанных договоров: договором лизинга и договором купли-продажи.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М., 1996. С. 20.

Согласно ст. 1 Конвенции финансовый лизинг оформляется двумя взаимосвязанными договорами: договором купли-продажи (поставки) между лизингодателем (арендодателем) и поставщиком оборудования, выбранного по спецификации лизингополучателя (арендатора), а также договором лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, на основании которого лизингополучатель использует оборудование взамен выплаты периодических платежей (п. 1 ст. 1).

Сделка финансового лизинга должна обладать следующими характеристиками: а) лизингополучатель (арендатор) сам определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь "на опыт и суждение арендодателя"; б) предоставляемое в лизинг оборудование приобретается лизингодателем (арендодателем) только в связи с договором лизинга, заключенным между лизингополучателем и лизингодателем, который, приобретая оборудование, должен поставить об этом в известность продавца; в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования (п. 2 ст. 1).

Право лизингополучателя на покупку оборудования - предмета лизинга не является непременным условием договора лизинга. Конвенция применяется к договору финансового лизинга независимо от того, предоставлено ли в нем арендатору право выкупить оборудование или он будет пользоваться им на условиях лизинга (сублизинга) в последующий период (п. 3 ст. 1).

С учетом указанных особенностей отмечались четыре основных положения, на которых в Конвенции базируется регулирование финансового лизинга: перенос ответственности за неисправности оборудования с лизингодателя на поставщика (п. 1 а) ст. 8); ограничение ответственности лизингодателя перед третьими лицами за причинение оборудованием вреда их жизни, здоровью, имуществу (п. 1 б) ст. 8); сохранение вещных прав лизингодателя в случае несостоятельности лизингополучателя (п. 1 ст. 7); обеспечение эффективности положений, направленных на возмещение лизингодателю понесенных убытков (ст. 13) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 395.

Так, в соответствии со ст. 8 Конвенции, арендодатель освобождается от всякой ответственности перед арендатором в отношении оборудования, кроме случаев, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он "полагался на опыт и суждение арендодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования" (а); арендодатель освобождается в своем качестве арендодателя от ответственности в отношении третьих лиц в случае причинения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу (б); за исключением случаев, когда арендодатель выступает в каком-либо ином качестве, например, в качестве собственника (в).

В свою очередь, лизингополучатель наделяется рядом прав, свойственных покупателю оборудования. В частности, обязанности по договору поставки распространяются и на лизингополучателя (арендатора), "как если бы последний являлся стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему" (п. 1 ст. 10).

Статья 7 Конвенции предусматривает защиту вещных прав арендодателя на оборудование, которые "имеют силу в отношении доверительного собственника при банкротстве арендатора" и кредиторов, включая кредиторов, получивших обеспечительный или исполнительный лист. Под "доверительным собственником" понимается лицо, на которое возложено осуществление удовлетворения имущественных требований взыскателей, администратора или любое другое лицо, назначенное для управления имуществом арендатора в интересах кредиторов (п. 1).

Вместе с тем, если по применимому праву вещные права арендодателя на оборудование действуют в отношении указанного лица только при соблюдении норм о публичном уведомлении, эти права будут действительными в отношении этого лица лишь при соблюдении таких норм (п. 2). В самой Конвенции содержатся отдельные коллизионные нормы, содержащие формулы прикрепления, с помощью которых в целях данной статьи определяется право, подлежащее применению к вещным правам на различные виды имущества (морские и воздушные суда, авиационные двигатели, иное оборудование) (п. 3) и т.д.

Поскольку отношения, охватываемые Оттавской конвенцией, тесно соприкасаются с отношениями, вытекающими из международной купли-продажи товаров, возникал вопрос, подлежит ли применению к отношениям купли-продажи предоставляемого в лизинг оборудования Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венская конвенция). В частности, высказывалась позиция, что квалификация договора международного лизинга в качестве совокупности двух договоров не позволяет применять к договору поставки положения Венской конвенции 1980 года. В обоснование приводились доводы, согласно которым хотя по договору лизинга арендатор приобретает определенные права в отношении продавца, он не является стороной договора купли-продажи. Кроме того, "по очевидному смыслу Венской конвенции 1980 года в намерения ее составителей явно не входило распространение ее действия на договоры поставки оборудования, осуществляемые в рамках договора лизинга" <1>.

--------------------------------

<1> Канашевский В.А. Указ. соч. С. 359.

Представляется, однако, что препятствий к применению положений Венской конвенции к договору купли-продажи, осуществляемому во исполнение лизинговых обязательств, не имеется, учитывая, что указанная Конвенция основана на принципе автономии воли, а ее нормы носят диспозитивный характер. Такой подход встречался в практике разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС). Например, между канадской фирмой (продавцом) и двумя российскими организациями (покупателем, выступавшим в роли арендодателя, и получателем, в аренду которому подлежало передаче арендодателем оборудование, являвшееся предметом купли-продажи) был заключен контракт международной купли-продажи. В нем было оговорено право получателя (арендатора) предъявлять непосредственно продавцу требования, связанные с нарушением контракта, в том числе и при просрочке поставки. МКАС признал подлежащей применению к данному контракту Венской конвенции, исходя из положения контракта, в котором предусматривалось, что "все, что не установлено настоящим контрактом, подпадает под действие принципов, изложенных в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятой в Вене в 1980 г." <1>.

--------------------------------

<1> Розенберг М.Г. Из практики МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 106 - 110.

Одновременно с Конвенцией о международном финансовом лизинге 1988 года была принята Конвенция УНИДРУА о международном факторинге. Подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988 года <1>, Конвенция вступила в силу с 1 мая 1995 года первоначально для трех стран: Италии, Нигерии и Франции. В дальнейшем к ней присоединились другие государства (в частности, Венгрия, Германия, Латвия, Украина).

--------------------------------

<1> См.: Текст и статус Конвенции: http://www.unidroit.org.

Как и Конвенция о международном финансовом лизинге, данная Конвенция направлена на привлечение дополнительных источников финансирования в производственную сферу путем использования правовой конструкции, состоящей из двух взаимосвязанных договоров: купли-продажи товаров и факторинга.

Вместе с тем, если международный лизинг предусматривает коммерческое кредитование путем приобретения имущества за счет другого лица с использованием модели арендных отношений, международный факторинг представляет собой вид предпринимательского договора, связанного с оказанием финансовых услуг коммерческим предприятиям, в основе которого лежит институт уступки права требования. Согласно Конвенции под "факторинговым контрактом" понимается договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором, финансовым агентом), в соответствии с которым:

а) поставщик передает фактору денежные требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его должниками, за исключением договоров, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего пользования;

б) фактор выполняет по меньшей мере две из следующих функций: финансирование поставщика, включая предоставление ему авансов и займов; ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам; предъявление к оплате денежных требований; защита от неплатежеспособности должников;

в) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требований (п. 2 ст. 1).

Уступка требования в международной коммерческой деятельности (включая факторинг) является предметом регулирования не только Оттавской конвенции, но и принятой впоследствии Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности 2001 года.

По сравнению с указанной Конвенцией, Оттавская конвенция имеет ограниченную сферу применения. Как видно из вышеприведенного определения факторинга (ст. 1), она направлена на регулирование так называемого "раскрытого" факторинга, требующего уведомления должника, в отличие от используемого в современной международной торговой практике "нераскрытого" факторинга, при котором договоренность об уступке должнику не раскрывается.

Согласно Конвенции уведомление должника должно производиться в письменной форме. Пункт 4 ст. 1 предусматривает, что "письменное уведомление" включает телеграммы, телекс и любые другие виды сообщений, которые можно воспроизвести в форме документа, и считается представленным, если оно получено адресатом.

Конвенция охватывает отношения факторинга, вытекающие из договора международной купли-продажи товаров, и не затрагивает иных международных контрактов.

В отечественной литературе высказывалось мнение, согласно которому на основании Конвенции по факторинговому договору финансовому агенту могут уступаться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания возмездных услуг, и что под понятие "поставщик", обозначающее одну из сторон факторингового контракта, подпадает не только поставщик по договору поставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и исполнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Книга пятая. (автор главы - В.В. Витрянский). М., 2009. Т. 1. С. 531.

В обоснование приводилось положение п. 3 ст. 1 Конвенции, предусматривающее, что понятия "товар" и "продажа товара" включают также услуги и их предоставление. Вместе с тем, как видится, указанное положение Конвенции учитывает особенности факторинговых отношений, при которых фактор становится правопреемником поставщика, одновременно оказывая услуги, предусмотренные п. 2 ст. 3. В этой связи представляется более правильной оценка Конвенции как относящейся к передаче требований, вытекающих лишь из договора международной купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 196.

Конвенция рассчитана на регулирование "международной дебиторской задолженности", то есть на отношения, когда поставщик (цедент) и должник находятся в разных государствах, и не затрагивает "международную уступку дебиторской задолженности", при которой цедент и цессионарий находятся в разных государствах. Она применяется в случаях, когда денежные требования, будучи уступлены по факторинговому контракту, вытекают из договора купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств и:

а) такие государства и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент, являются договаривающимися государствами; или

б) контракт купли-продажи товаров и факторинговый контракт регулируются правом государства-участника (ст. 2).

Соответственно, глава II Конвенции посвящена регулированию отношений должника с другими участниками факторинговых отношений - финансовым агентом и поставщиком (ст. ст. 5 - 10) и специально не затрагивает отношения уступки между цедентом и цессионарием.

Должник обязан уплатить финансовому агенту, в том и только в том случае, если должник не знает о преимущественном праве другого лица на платеж и не имеет уведомления об уступке требования: а) данных должнику поставщиком или финансовым агентом в силу полномочий, переданных поставщиком; б) обоснованно устанавливает подлинность денежного требования, переданного финансовому агенту, которому или от имени которого должник обязан произвести платеж; и в) касается денежного требования, которое возникает из контракта купли-продажи товаров, заключенного в то время или до того, как сделано уведомление (п. 1 ст. 8).

При предъявлении финансовым агентом должнику требования об оплате денежной задолженности, вытекающей из контракта купли-продажи товаров, должник может использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, указанные в этом контракте, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если такое требование предъявил бы продавец. Должник может также заявлять финансовому агенту о праве на зачет в отношении требований к поставщику, в чью пользу возникла дебиторская задолженность, и которые должник может удовлетворить к моменту получения им письменного уведомления об уступке требования (ст. 9).

Однако неисполнение или ненадлежащее исполнение, а также просрочка исполнения контракта купли-продажи товаров продавцом не дают права должнику (покупателю) требовать возврата сумм, уплаченных им финансовому агенту, если должник вправе получить эту сумму с продавца. Ему предоставлено это право лишь в случаях неосновательного обогащения или недобросовестного поведения фактора: если он произвел платеж фактору, но фактор не оплатил стоимость товара продавцу, а также если фактор осуществил платеж продавцу, заведомо зная о том, что продавец не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10) и т.д.

Хотя многие вопросы факторинговых отношений в Конвенции остались не охваченными, в литературе была дана ее характеристика как "опережающей" свое время. Подчеркивалось, что она отражала движение "от доктринального к коммерчески ориентированному решению", впоследствии подкрепленному более детальным регулированием <1>.

--------------------------------

<1> Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 412.

Следует отметить, что отдельные положения Оттавской конвенции, снимающие "барьеры" для осуществления передачи прав требования, получили дальнейшее развитие в Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности 2001 года и Конвенции УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 года (Кейптаунской конвенции), а также в более "динамичных" международно-правовых актах, отражающих потребности современного делового оборота, в частности, в Принципах международных коммерческих договоров 2010 года (гл. 9 "Уступка прав, перевод обязательств, передача договоров").

Это подтверждается рядом статей Конвенции, предусматривающих уступку требования независимо от соглашения о ее запрете между поставщиком и должником (цедентом), об объеме уступаемых требований, включающих обеспечительные меры и будущие требования, о последующих уступках и т.д.

Так, согласно Конвенции положение факторингового договора, предусматривающее передачу существующих или будущих денежных требований, не может быть признано недействительным в силу того, что они не были указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время его вступления в силу они могла быть определены в контракте (ст. 5).

В объем передаваемых требований по договору факторинга помимо денежного требования могут включаться также иные права, которыми в силу договора купли-продажи был наделен продавец на основании условия о сохранении за ним права собственности на товары до полной оплаты (в частности, это право на получение прибыли) или об обеспечении обязательств, вытекающих из этого договора (ст. 7).

Из Конвенции следует, что уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет признаваться действительной, даже если между поставщиком и должником (покупателем) существует соглашение о ее запрете (п. 1 ст. 6). Ограничение этого права возможно лишь в случае заявления присоединяющегося к Конвенции государства о том, что уступка не имеет силы в отношении должника, который при заключении контракта имел свое предприятие на территории этого государства (ст. 18).

Важное значение имеет глава III Конвенции, предусматривающая возможность последующих уступок денежного требования (при условии уведомления фактора, а также если такая уступка не запрещена договором факторинга) с распространением на них тех же положений Конвенции, что и к первоначальной уступке (ст. ст. 5 - 10) и т.д.

При оценке Конвенции отмечалось, что в ней "удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть вторая. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова (автор раздела - А.С. Комаров). М., 1996. С. 442.

В отечественной литературе также неоднократно отмечалось, что большинство ее норм и принципов либо непосредственно восприняты отечественным правопорядком и нашли свое закрепление в рамках гл. 43 Гражданского кодекса РФ, либо могут использоваться в качестве ориентира при толковании и применении соответствующих законодательных положений <1>. Учитывая изложенное, представляется, что в настоящее время имеются предпосылки для рассмотрения вопроса о целесообразности присоединения России к Конвенции.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. проф. А.П. Сергеева. СПб.: Проспект, 2010.

Унификация права, относящегося к уступке требований по платежным обязательствам (включая факторинг), также проводилась Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Результатом явилась Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятая 12 декабря 2001 года в г. Нью-Йорке Резолюцией 56/81 на 56-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН. Она была открыта для подписания до 31 декабря 2003 года и вступает в силу в первый день месяца по истечении шести месяцев после даты сдачи на хранение депозитарию пятой ратификационной грамоты или документа о принятии, утверждении или присоединении. Конвенция не вступила в силу. Ее ратифицировало лишь одно государство - Либерия, подписали - Люксембург, Мадагаскар, США <1>.

--------------------------------

<1> См.: Текст и статус Конвенции: http://www.uncitral.org.

Как следует из ст. 38 Конвенции, применительно к Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 года она имеет приоритетное значение, в отличие от любого другого международного соглашения, регулирующего предусмотренные ею сделки, в отношении которого Конвенция "не имеет преимущественной силы".

В правовой литературе Конвенция характеризуется как первое универсальное международное соглашение, полностью посвященное институту цессии и направленное в равной степени на регулирование всех известных видов уступок, таких как классическая цессия с ее собственными подвидами, факторинг, форфейтинг, а также форм, которые, "возможно, появятся в будущем на их основе". Отмечалось также, что унификация правового регулирования института цессии в Конвенции была обусловлена не только увеличением оборота обязательственных требований в международной торговле, но и тенденцией использования цессии в международной торговой практике в качестве способа обеспечения обязательств, что, в свою очередь, "приводит к расширению возможностей для удешевления международных кредитов" <1>.

--------------------------------

<1> Патрикеев Е.А. Международно-правовое регулирование уступки права требования // Правоведение. 2006. N 2. С. 148. Об этом см. также: Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства: В 2 т. Киев, 2010. Т. 2. С. 375.

В самой Конвенции предусмотрена возможность для государства-участника в любое время заявить, что оно не будет применять Конвенцию к определенным видам уступок или к уступке определенных категорий дебиторской задолженности, ясно указанным в заявлении (п. 1 ст. 41).

Конвенция охватывает значительный круг вопросов, связанных с регулированием уступки требований. В ней определены сфера применения Конвенции (гл. I), понятия и принципы толкования (гл. II), требования, предъявляемые к действительности уступки и договорные ограничения на уступку (гл. III), права и обязательства цедента и цессионария (разд. I гл. IV), положения, направленные на защиту должника, его уведомление об уступке и освобождение от ответственности в результате платежа (разд. II гл. IV), права конкурирующих заявителей в случае множественных уступок и вопросы приоритета цессионария в уступленной дебиторской задолженности (разд. III гл. IV).

Особенностью является включение в Конвенцию наряду с унифицированными материально-правовыми нормами свода автономных коллизионных норм, подпадающих под сферу действия Конвенции и предназначенных для субсидиарного применения (гл. V) <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 3 настоящей главы.

Сфера действия, а также подходы к решению отдельных вопросов, предложенные в Конвенции, отличаются от содержащихся в Оттавской конвенции, хотя в ней и содержится ряд общих положений, аналогичных тем, которые включены в указанную Конвенцию (о диспозитивном характере, принципах толкования и др.).

Для применения Конвенции необходимо, чтобы цедент находился в государстве, являющемся ее участником (п. 1 "а" ст. 1). Она также может применяться к последующим уступкам, в том числе в тех случаях, когда эти уступки становятся внутренними и цедент не находится в государстве, участвующем в Конвенции, при условии что одна из предшествующих уступок регулируется ею (п. 1 "б" ст. 1).

По отношению к должнику Конвенция подлежит применению лишь в том случае, если должник находится в государстве, являющемся стороной Конвенции, либо если право, регулирующее первоначальный договор, является правом государства - участника Конвенции (п. 3 ст. 1).

В Конвенции дается широкое понятие "уступки" как передачи по договоренности одним лицом ("цедентом") другому лицу ("цессионарию") договорного права, полностью или частично, или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы ("дебиторской задолженности"), причитающийся с третьего лица ("должника"). "Передачей" также считается создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства (п. "a" ст. 2). В понятие уступки входит "последующая уступка" (п. "b" ст. 2).

Конвенция направлена на регулирование как "международной дебиторской задолженности" (когда цедент и должник находятся в разных государствах), так и "международной уступки дебиторской задолженности" (когда цедент и цессионарий находятся в разных государствах) (ст. 3).

В отличие от Оттавской конвенции, требующей при осуществлении факторинга уведомления должника ("раскрытая" уступка), Конвенция распространяет свое действие также на "нераскрытую" уступку, при которой уведомления должника не требуется.

Действие Конвенции распространяется на уступку требований, в основании которой лежат различные виды договоров. В предмет уступки входит дебиторская задолженность: а) возникающая из первоначального договора, являющегося договором о поставке или аренде товаров или об услугах, помимо финансовых услуг, договором о строительстве или договором о продаже или аренде недвижимости; б) возникающая из первоначального договора о продаже, аренде или передаче по лицензии промышленной или иной интеллектуальной собственности или информации, защищенной правами собственности; в) представляющая собой обязательство произвести платеж за операцию по кредитной карте или г) причитающаяся цеденту после чистого расчета по платежам, причитающимся в соответствии с соглашением о взаимозачетах, в котором участвует более двух сторон (п. 3 ст. 9).

Вместе с тем Конвенцией не охватывается уступка, влекущая право на платеж, возникающее из иных, чем договор, оснований - "внедоговорных" либо законных оснований, таких как требования из деликта или требования о возмещении налоговых платежей, хотя на стадии ее разработки предполагалось включение в объем уступаемых требований внедоговорных обязательств, включая "убытки любого характера" <1>.

--------------------------------

<1> Проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. 27-я сессия. Нью-Йорк, 23 июня - 3 июля 1997 г.

Ограничения установлены и для уступки требований, возникающих из договоров и иных сделок в сфере финансовых услуг (сделки "неторгового характера"), перечень которых приводится в ст. 4 Конвенции. В их число входят сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, сделки на срок, сделки спот и своп, фьючерсные сделки, опционные сделки, уступки, возникающие из ценных бумаг, аккредитивов, независимых гарантий, банковских депозитов, производных документов и др.

Как и в Оттавской конвенции, в данной Конвенции предусматривается, что договор между цедентом и цессионарием имеет приоритетное значение по отношению к основной сделке. Соответственно, дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающего право цедента уступать свою дебиторскую задолженность (п. 1 ст. 9).

Одним из наиболее важных является положение Конвенции, признающее в качестве предмета уступки не только дебиторскую задолженность, "существующую" на момент заключения договора и передаваемую полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию), но и будущую ("условную") и так называемую оптовую уступку (конкретно не определенную, при которой цессионарию передаются все права требования цедента), известную, в частности, англо-американской правовой системе (bulk). Для действительности этих видов уступки достаточно, чтобы дебиторская задолженность была определена: a) индивидуально в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка; или b) любым другим способом при условии, что она может быть идентифицирована в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка, в момент уступки или - в случае уступки будущей дебиторской задолженности - в момент заключения первоначального договора (п. 1 ст. 8).

"Уступка одной или более статей" будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности (п. 2 ст. 8). Не требуется "новых передаточных актов" и для уступки входящих в объем уступаемых требований акцессорных прав, обеспечивающих платежи по первоначальному договору (п. 1 ст. 10) и т.д.

Особый интерес представляет решение вопросов, связанных с определением приоритета получения дебиторской задолженности (включая случаи банкротства должника), "когда права на нее одновременно имеют несколько цессионариев".

Договаривающимся государствам предлагаются на выбор типовые положения о приоритете, предусматривающие три различных варианта его определения <1>, которыми государства могут быть связаны на основании заявления. Один из них основывается на очередности регистрации уступки, что предполагает создание особой "конвенционной" системы регистрации. В соответствии с ней регистрация сделок, связанных с уступкой дебиторской задолженности, осуществляется путем занесения в базу данных определенной информации об уступке (в частности, данных о цеденте и цессионарии и краткой общей характеристики соответствующей дебиторской задолженности, которая может существовать или может возникнуть в будущем). Если же ни один из цессионариев не регистрирует сделку, то преимущественные права определяются фактическим моментом уступки (разд. I "Правила о приоритете на основании регистрации"). Предлагается также установление приоритета по очередности заключения соглашения об уступке (раз. III "Правила о приоритете на основании момента заключения договора уступки") либо на основании уведомления должника об уступке (разд. IV "Правила о приоритете на основании момента уведомления об уступке").

--------------------------------

<1> См.: Приложение к Конвенции.

Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 года <1> (далее - Кейптаунская конвенция), подписанная в г. Кейптауне 16 ноября 2001 года и вступившая в силу 1 марта 2006 года, является одним из немногих международных договоров, участниками которого за последнее десятилетие стало значительное число государств (более 50) с различными правовыми системами и уровнем развития экономики. В Конвенции участвуют не только отдельные страны континентальной Европы (Люксембург, Нидерланды, Норвегия), но и региональная организация экономической интеграции - Европейское сообщество (на основании ст. 48 Конвенции), страны общего права (Канада, США), страны Азии и Африки. В Конвенции также участвуют страны СНГ: Беларусь, Казахстан, Таджикистан, Украина. С 1 сентября 2011 года ее участницей стала Российская Федерация, сделавшая ряд заявлений <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 36. Ст. 5124. Статус Конвенции см.: http://www.unidroit.org. В литературе отмечалось, что перевод термина "международные гарантии" не является "равно аутентичным" этому понятию на английском языке (international interests). Более точным является его перевод как "международные имущественные права"; Кувшинов В.А. Кейптаунская конвенция о международных имущественных правах на подвижное оборудование 2001 г. и Протокол по авиационному оборудованию к этой Конвенции // Государство и право. 2003. N 2. С. 75.

<2> Федеральный закон от 23.12.2010 N 361-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования" // Российская газета. 2010. 27 декабря.

Одновременно с Конвенцией был принят Протокол по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования <1>, в подготовке которого участвовала также Международная организация гражданской авиации - ИКАО, а впоследствии 23 февраля 2007 года в Люксембурге - Протокол по железнодорожному подвижному составу (Люксембургский протокол) и 9 марта 2012 года в Берлине - Протокол по космическим средствам <2>.

--------------------------------

<1> Протокол по авиационному оборудованию подписали, ратифицировали или присоединились к нему большинство государств, подписавших, ратифицировавших или присоединившихся к Кейптаунской конвенции. Протокол вступил в силу с 1 марта 2006 г.

<2> Люксембургский протокол по железнодорожному подвижному оборудованию к Конвенции подписали: Габон, Италия, Швейцария, ратифицировал - Люксембург. Протокол по космическим средствам к Конвенции принят на Дипломатической конференции в г. Берлине 27 февраля - 9 марта 2012 г. Его подписали государства: Буркина-Фасо, Зимбабве, Саудовская Аравия. Тексты и статус Протоколов см.: http://www.unidroit.org.

Из преамбулы Кейптаунской конвенции следует, что ее целью явилось оказание содействия в финансировании приобретения и эффективного использования подвижного оборудования, "имеющего большую ценность или особое экономическое значение". В соответствии с поставленными задачами в Конвенции предусматривается использование "международных гарантий" (обеспечительных сделок): залога, продажи с резервированием права собственности ("условная продажа"), лизинга, относительно трех видов подвижного оборудования (mobile equipment) - авиационного оборудования (планеров воздушных судов, авиационных двигателей и вертолетов), железнодорожного подвижного состава, космических средств.

Принятие Конвенции явилось одной из ступеней в решении проблемы финансирования производственной сферы с помощью использования так называемых "обеспечительных сделок", регулирование которых начиная со второй половины XX века стало важнейшим направлением деятельности международных организаций.

В рамках ЮНСИТРАЛ в течение многих лет велась работа по созданию единообразного регулирования в области обеспечительных сделок (security interests), результатом которой явилось Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, принятое на 40-й сессии Комиссии ЮНСИТРАЛ (Вена, 25 июня - 12 июля 2007 г.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Текст Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам: http://www.uncitral.org.

Как следует из п. 12 Руководства, данный документ вобрал в себя результаты предыдущей работы ЮНСИТРАЛ и других международных организаций, в рамках которых были приняты: Типовой закон ЕБРР об обеспеченных сделках 1994 года, Основные принципы законодательства об обеспеченных сделках ЕБРР 1997 года, Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности 2001 года, Конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно удерживаемых ценных бумаг, одобренная Гаагской конференцией по международному частному праву в 2001 года, Межамериканский типовой закон об обеспеченных сделках 2002 года, подготовленный Организацией американских государств (ОАГ) и т.д.

При подготовке Руководства использовались также положения Кейптаунской конвенции 2001 года. Однако в отличие от вышеназванных международных документов, предусматривающих применение обеспечительных мер в различных сферах производственной и торговой деятельности, указанная Конвенция направлена на стимулирование финансирования отраслей производства, связанных с использованием конкретных видов подвижного оборудования ("однозначно идентифицируемых объектов"): авиационного оборудования (планеров воздушных судов, авиационных двигателей и вертолетов), железнодорожного подвижного состава, космических средств.

При разработке Конвенции использован юридико-технический прием, согласно которому Конвенция и отдельные Протоколы к ней, относящиеся к различным видам подвижного оборудования (планеры воздушных судов, авиационные двигатели и вертолеты, железнодорожный подвижной состав, космические средства), создают единый международный документ.

Как вытекает из ст. 6 Конвенции, "настоящая Конвенция и Протокол рассматриваются и истолковываются совместно в качестве единого документа". Об этом же говорится и в Протоколе по авиационному оборудованию (ст. II Протокола). Вместе с тем при несоответствии между Конвенцией и Протоколом "преимущественную силу имеет Протокол" (п. 2 ст. 6 Конвенции).

В комментариях к Конвенции отмечалось, что такая правовая конструкция позволяет избежать дублирования и несогласованности между общими и специфическими положениями, обеспечивает единое толкование понятий независимо от потребности соответствующего производственного сектора, путем внесения изменений в Протокол <1>.

--------------------------------

<1> См.: Official commentary on the Convention on International Interests in Mobile Equipment and the Protocol thereto on Matters Specific to Aircraft Equipment, by Professor Roy Goode. Rome. Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). 2002. P. 7.

Конвенция подлежит применению, если стороны соглашений о международных гарантиях находятся в разных государствах. Сфера применения Конвенции зависит от того, находится ли должник в государстве - участнике Конвенции (залогодержатель, лизингополучатель, покупатель при условной продаже) в момент заключения соглашения, порождающего или предусматривающего международную гарантию (ст. 3). Для определения местонахождения должника используются известные в международной практике критерии определения правового статуса юридического лица: по месту его учреждения (инкорпорации), по месту нахождения его зарегистрированного в соответствии с национальным законодательством офиса (конторы), по месту нахождения его органа управления (генерального директора, правления), по месту ведения предпринимательской деятельности. Если должник имеет несколько мест деятельности, то предпочтение отдается основному месту его деятельности (ст. 4).

Установленное в Кейптаунской конвенции правовое регулирование основывается на материальных нормах и обусловлено специфическим характером объектов подвижного оборудования, которые постоянно перемещаются из одной страны в другую, либо вообще вне пределов земного пространства.

В ней создан правовой механизм, предусматривающий, что посредством регистрации в Международном электронном регистре международных гарантий, предоставленных в соответствии с Конвенцией в отношении "однозначно идентифицируемого" оборудования, достигается доступность информации о таком оборудовании. Это дает возможность заинтересованным лицам обратиться к установленным в Конвенции способам защиты их прав и интересов. Международные гарантии, зарегистрированные в соответствии с Конвенцией, обеспечивают кредитору приоритет его прав на оборудование по отношению к другим кредиторам и продолжают действовать даже в случае банкротства должника.

Представляет интерес приведенная в литературе характеристика Конвенции. В частности, отмечалось, что с правовой точки зрения Конвенция преследовала цели: 1) ввести понятие "международное имущественное право" ("международная гарантия"), обусловленное регистрацией его в международном реестре и имеющее в силу такой регистрации приоритет над любым последующим зарегистрированным имущественным правом либо незарегистрированным имущественным правом; 2) обеспечить кредитора рядом основных средств правовой защиты при нарушении должником договорных обязательств; 3) установить правила создания и функционирования международного электронного реестра на принципах "предсказуемости и транспарентности"; 4) удовлетворить посредством принятия соответствующего протокола к Конвенции специфические потребности определенной отрасли <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 442; Кувшинов В.А. Указ. соч. С. 77.

Комментаторами Конвенции обращалось внимание на значительное влияние на нее традиций англо-американской системы права, в частности, положений разд. 9 ЕТК США <1>. В соответствии с используемыми подходами обеспечение предусматривает титульное владение в отношении собственности должника, дающего кредитору право получить удовлетворение из стоимости соответствующего объекта собственности при неисполнении должником своего обязательства. Обеспечительными признаются как сделки, наделяющие кредитора титулом в отношении имущества должника, так и "гарантийные" сделки, при которых кредитор приобретает права требования в отношении третьего лица. Perfection (формализация, удостоверение, регистрация при соблюдении установленных законом условий) имущественных прав на движимое имущество является формой защиты прав собственников такого имущества <2>.

--------------------------------

<1> См.: Davies I. The New Lex Mercatoria: International Interests in Mobile Equipment. ICLQ. Vol. 52. 2003. January. P. 154.

<2> Об обеспечительных сделках в странах общего права см., например: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 213; Кувшинов В.А. Указ. соч. С. 76.

В Конвенции к числу "международных гарантий" (вещно-правовых обеспечительных сделок) помимо залога (п. "a" ст. 2) отнесены соглашение об условной продаже (п. "b" ст. 2) и соглашение о лизинге (п. "c" ст. 2), которые в странах "за пределами США, Канады и Новой Зеландии" не признаются в качестве "обеспечительных соглашений" и не подлежат регистрации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 450.

В силу Конвенции для того, чтобы указанные соглашения признавались обеспечительными мерами (международными гарантиями), они должны соответствовать формальным требованиям, установленным в ст. 7, и быть зарегистрированными в Международном электронном регистре, что предоставляет кредиторам право на специальные средства защиты, предусмотренные в гл. III.

Право на применение защитных средств предоставляется на основе регистрации не только "международных гарантий", перечисленных в ст. 2, но и иных "внедоговорных прав и гарантий", определение которых дается в понятийном аппарате и отдельных статьях Конвенции <1>, а также цессии международных гарантий, для которой в Конвенции установлено специальное регулирование (гл. IX "Цессия связанных с объектом прав и международных гарантий; права суброгации").

--------------------------------

<1> Об этом см.: Official commentary on the Convention on International Interests in Mobile Equipment and the Protocol thereto on Matters Specific to Aircraft Equipment, by Professor Roy Goode. Rome: Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), 2002.

Предусмотренные Кейптаунской конвенцией средства защиты, доступные кредитору в случае невыполнения должником своих обязательств, различаются в зависимости от того, предоставляются ли они залогодержателю либо потенциальному (условному) продавцу и лизингодателю. Такими средствами защиты прав залогодержателя являются принятие во владение предоставленного ему в порядке обеспечения исполнения обязательства объекта или установления контроля над объектом (пп. "a" п. 1 ст. 8), продажа и передача в лизинг объекта (пп. "b" п. 1 ст. 8), инкассирование или получение дохода или прибыли, которые образуются от управления таким объектом или его использования (пп. "c" п. 1 ст. 8).

Залогодержатель может в качестве альтернативы просить суд о вынесении решения, санкционирующего или предписывающего совершение любого из указанных действий (п. 2 ст. 8).

Способы правовой защиты, предоставляемые в результате нарушения соглашения об условной продаже и о лизинге, ограничиваются прекращением действия указанных соглашений, принятием во владение и пользование оборудования либо обращением в суд с ходатайством о принятии этих мер (ст. 10).

Помимо перечисленных, ст. 12 Конвенции предоставляет сторонам право использовать любые дополнительные способы защиты прав, допустимые согласно применимому праву, включая любые способы защиты прав, согласованные сторонами, в той мере, в какой они не вступают в противоречие с императивными положениями соответствующего раздела Конвенции.

Статья 13 Конвенции предусматривает принятие судом временных (предварительных) обеспечительных мер до вынесения окончательного решения: о сохранении объекта и его стоимости; о передаче объекта во владение, под контроль или на хранение; о запрещении изменения местонахождения объекта; о передаче объекта в лизинг или в управление с извлечением дохода.

В Протоколе по авиационному оборудованию предусмотрены также иные средства защиты, в частности, исключение воздушного судна из реестра (дерегистрация), вывоз и фактическое перемещение авиационного объекта с территории государства, на которой он находится (п. 1 ст. IX).

Исследователями Кейптаунской конвенции все чаще признается, что те значительные экономические выгоды, которые предоставляет создание эффективного правового режима обеспечительных сделок "как для частного, так и для публичного интереса", вынуждают государства признавать более рациональные способы регулирования и отходить от многих принципов в области имущественных прав, которые раньше считались незыблемыми.

Широкому признанию Конвенции также способствуют особенности используемых в ней правовых способов унификации, на которые обращалось внимание в отечественной и зарубежной литературе.

Во-первых, поскольку в Конвенции предусматриваются специальные вещно-правовые обеспечительные меры и средства защиты, принятие установленных правил не должно было prima facie приводить к изменению национальных норм в области обеспечения сделок, связанных с привлечением финансирования. Если процесс гармонизации связан с отсутствием единообразия и преодолением различий законов, то значение Кейптаунской конвенции состоит в создании принципиально новой основы для унификации в международном коммерческом праве путем установления самостоятельного правового режима обеспечительных мер в области международного кредитования <1>.

--------------------------------

<1> Davies I. The New Lex Mercatoria: International Interests in Mobile Equipment. ICLQ. Vol. 52. 2003. January.

Во-вторых, Конвенция предоставляет договаривающимся государствам право при ее ратификации, принятии, утверждении или присоединении сделать соответствующие заявления в отношении значительного числа статей, включая те из них, которые отличаются от регулирования, имеющегося в законодательстве этих государств. Перечень статей приводится в ст. 56 (ст. ст. 39, 40, 50, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 60). Таким образом, им предоставляется возможность решить вопрос о применении либо отказе от установленных в ней правил. Так, Российская Федерация присоединилась к Конвенции, сделав соответствующие заявления в отношении ст. ст. 39 (1) (a), 39 (1) (b), 53, 54 (2).

В-третьих, Конвенция не исключает применения национальных обеспечительных мер (национальных гарантий). Более того, на основании ее положений в случае регистрации в Международном электронном регистре национальных гарантий, в отношении которых договаривающимся государством было сделано соответствующее заявление, кредиторам предоставляется такая же защита прав и интересов, как и при использовании международных гарантий. Так, ст. 40 Конвенции предусматривает, что "Договаривающееся государство может в любое время указать в сдаваемом на хранение депозитарию Протокола заявлении перечень категорий внедоговорных прав или гарантий, которые могут быть зарегистрированы в соответствии с настоящей Конвенцией по какой-либо категории объектов, как если бы такие права или гарантии представляли собой международные гарантии, после чего эти права или гарантии должны рассматриваться как международные гарантии".

В-четвертых, Конвенция содержит специальные правила, учитывающие специфический предмет регулирования - дорогостоящее "однозначно идентифицируемое" оборудование, постоянно перемещаемое из одной страны в другую ("подвижное оборудование"), что создает повышенную угрозу финансовых рисков и дополнительных затрат, а также требует предоставления дополнительных гарантий и специальных средств защиты. Соответственно, Конвенция не охватывает всю область отношений, связанную с регулированием обеспечительных сделок. Многие вопросы остаются за ее пределами и подлежат регулированию согласно национальному законодательству либо по согласованию сторон. К их числу Конвенция относит такие важные вопросы, как средства защиты, вопросы юрисдикции и т.д.

В-пятых, Конвенция предоставляет участникам обеспечительных сделок, подпадающих под действие Конвенции и Протокола, право отступить от содержащихся в них положений, большинство из которых носит диспозитивный характер. Исключение составляют отдельные из них (относящиеся, главным образом, к специальным способам защиты), прямо перечисленные в Конвенции и Протоколе (п. п. 3 - 6 ст. 8, п. п. 3, 4 ст. 9, п. 2 ст. 13, ст. 14 Конвенции; п. п. 2 - 4 ст. IX Протокола).

Так, п. 3 ст. IV Протокола по авиационному оборудованию предусматривает, что "в своих отношениях друг с другом стороны могут путем заключения соглашения, оформленного в письменном виде, отказаться от выполнения любых положений настоящего протокола или отступить от них, за исключением п. п. 2 - 4 ст. IX "Изменение положений о способах защиты прав при неисполнении обязательств".

Статья VIII Протокола "Выбор применимого права" также предусматривает, что в случае, если договаривающаяся сторона на основании п. 1 ст. XXX сделает заявление о применении указанной статьи, участники обеспечительных сделок будут вправе подчинить свои отношения подлежащему применению праву и таким образом исключить применение Конвенции, что предполагает отступление от положений Конвенции, в том числе от ее императивных норм и т.д.