§ 10. Альтернативные способы разрешения споров

Частноправовые споры могут быть разрешены и без обращения в государственный суд или международный коммерческий арбитраж путем использования так называемых альтернативных способов разрешения споров: примирительное производство, посредничество, доарбитражное производство, мини-процесс (мини-трайл). В прин­ципе для такого разбирательства имеются необходимая международ­ная и национальные правовые основы. Принципиальная разница между судебной (арбитражной) процедурой и примирительной про­цедурой состоит в том, что результатом первой выступает обязывающее стороны решение, а примирительной процедуры - новое со­глашение сторон, достигаемое благодаря деятельности третьих лиц, функция которых состоит в склонении сторон к взаимоприемлемому компромиссу.

Для регулирования посреднических и примирительных процедур на международном и национальном уровне принимаются регламен­ты, содержащие примерные правила рассмотрения споров, в частно­сти Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процеду­ре 2002г., Согласительный регламент МКАС при ТПП РФ 2001 г., Правила процесса Цюрихского мини-трайла (приняты Цюрихской торговой палатой), Правила мини-трайла Бельгийского центра ар­битража и посредничества, Правила альтернативных способов раз­решения споров, принятые МТП, и др.

Посредничество в юридической литературе принято именовать медиацией (mediation), а самих посредников, выполняющих посред­нические примирительные функции, - медиаторами (mediator, me­diators). Посреднические процедуры проходят ряд этапов: избрание посредника (посредников) и заключение между ним и спорящими сторонами договора об оказании посреднических услуг; изучение посредником материалов, представленных сторонами; проведение заседаний с представителями спорящих сторон; подготовка проекта примирительного соглашения и его подписание спорящими сторонами. По утверждению В.Н. Анурова, различие между арбитражем и по­средничеством состоит в том, что «если в первом случае стороны сознательно допускают вмешательство третьего лица (арбитра) в их спор и отдают ему приоритет в решении этого спора, то в случае посредничества посредник выступает только как проводник воли сторон, лишенный права принимать самостоятельное решение».

В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. арбитры могут вынести решение в качестве дружеских посредников, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. Данное положение отсутствует в российском Законе «О международном коммерческом арбитраже», из чего мож­но сделать вывод, что арбитры в России не вправе выносить решение, действуя в качестве дружеских посредников (amiable compositeurs), или разрешать споры по справедливости (ex aequo et bono). Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» говорит о необ­ходимости указания в решении арбитражного суда мотивов, несоблю­дение чего может привести к его отмене. Соответственно, правила Европейской конвенции 1961 г. о вынесении решения в качестве дружеских посредников могут применяться только в случае, если решение, вынесенное в России, подлежит исполнению за рубежом¹⁹.

Разрешение споров арбитрами в качестве дружеских посредников допускается некоторыми иностранными законами. Сама концепция amiable compositeurs - изобретение французской юриспруденции. В настоящее время эта концепция воспринята практически всеми странами Европейского сообщества (например, Германией, Данией, Грецией, Бельгией, Францией), а также теми территориями, чьи пра­вовые системы строятся по французской модели (например, Квебек). В то же время институт дружеских посредников не получил поддерж­ки в Англии, где в соответствии с традиционным подходом арбитры должны «применять установленную и признанную правовую систе­му» и «они не вправе применять другие критерии, такие как взгляды конкретного арбитра или судьи относительно абстрактного правосу­дия и принципов справедливости»²⁰.

Как отмечает О. Чаквумеру, «использование дружеских посред­ников чрезвычайно полезно в делах, где стороны назначают в каче­стве арбитров технических экспертов, которые, хотя и не являются юристами, обладают глубокими познаниями по предмету спора. На­пример, в спорах, касающихся сложных инженерных или дизайнер­ских соглашений, стороны могут признать технических экспертов более полезными, чем юристов. [...] В таких делах, полагаясь на свой профессиональный опыт и знание обычаев в соответствующей сфере, посредники могут принять решение, основанное скорее на общем опыте инженерной практики, чем на формализованных нормах права»²¹.

Дружеские посредники в принципе свободны от применения какой бы то ни было правовой системы, и при разрешении спо­ров они могут опираться на принципы справедливости²². Однако это не означает, что дружеские посредники во всех случаях отвергают применение национального права. Наоборот, чаще всего они приме­няют именно национальное право, ибо в самом праве (как правило) заложена справедливость. Вместе с тем в некоторых конкретных случаях результат строгого следования правовой норме может быть несовместим с разумными ожиданиями сторон или может быть явно несправедливым для какой-либо одной стороны.

Как отметил Арбитраж МТП в одном из своих дел, «арбитры, упол­номоченные действовать в качестве amiable compositeurs, вправе откло­ниться от применимого в силу коллизионных норм материального права, если они сочтут это необходимым и справедливым в соответствии с общей целью контракта, а более обобщенно - в свете общего решения спора. В этом случае арбитры не обязаны объяснять причины отказа от обращения к национальному праву, которое обычно применяется в дан­ном случае»²³. Как отметил Р. Дэвид, «дружеский посредник - это фак­тически судья, который, однако, пользуется большей свободой при принятии решения, которое он рассматривает как лучшее, даже хотя со строго юридической точки зрения оно может и не быть абсолютно правильным».

Право действовать в качестве дружеского посредника не освобож­дает арбитров от ответственности уважать и применять соответству­ющие императивные положения права. Безусловно и то, что дружеские посредники должны уважать контрактные положения, поскольку в международных конвенциях, Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., а также в соответствующих положениях арбитражных регламентов записано, что арбитры должны разрешать спор «в соответствии с усло­виями контракта».

Хотя дружеские посредники могут и не основывать свои решения на нормах права, их решения носят обязывающий для сторон харак­тер (в отличие от медиации и примирения).