Функциональный иммунитет.

Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публич­но-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), т. е. выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда оно иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.

Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он разрабатывался в доктрине международного права после возникновения советского государства. Создаваемая в тот период доктрина функционального иммунитета была откровенной реакцией на прямое участие советского государства в ча­стноправовой экономической сфере. Тем не менее функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах. Англо-американские суды продолжали придерживаться в целом позиции абсолютного иммунитета вплоть до принятия в США и в Англии законов об иммунитете. Функциональный иммунитет нашел закрепление и в ряде законов, принятых в 70—80-е годы в некоторых странах. Видимо, полностью на функциональном иммунитете основаны: Закон США «Об имму­нитетах иностранного государства» 1976 г.; «Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах» 1982 г.; Акт Австралии «Об иммунитете иностранного государства» 1984 г.

Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформу­лирован в судебной практике, в международно-правовой доктри­не, а затем и в ряде национальных законов, обладает целым ря­дом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.

Прежде всего отметим, что ни доктрина, ни судебная практи­ка, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаше всего на­зывается характер (природа) операции или ее цель. Например, согласно закону США «коммерческая деятельность» означает постоянное ведение коммерческой деятельности или заключение отдельной коммерческой сделки или совершение действия. Коммерческий характер дея­тельности определяется природой ведения деятельности или заключенной от­дельной сделки или совершенного действия, а не их целью» (ст. 1603).

Если опираться на характер отношения, то любая сделка, опе­рация, регулируемая частным правом, а не международным, явля­ется частноправовой, т. е. коммерческой операцией, и ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лица­ми. С точки зрения природы акта аренда государством здания яв­ляется частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостини­цы для проживания приезжающих своих граждан. Последователь­ное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему вы­воду (который всеми отрицается), что в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а нацио­нальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.

Нерезультативно и применение цели деятельности в качестве разграничительного критерия: государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели, и напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на им­мунитет нет. Едва ли с точки зрения цели можно однозначно оп­ределить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с частными лицами, напри­мер, на постройку и покупку военного судна, или на покупку ма­териалов на строительство посольства, или покупку продовольст­вия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного бедствия и т. д. Не вызывает сомнений, что какую бы частнопра­вовую сделку или операцию (коммерческую) ни совершало бы го­сударство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц (естест­венно, мы исключаем криминогенную ситуацию, когда сделка совершается от имени государства коррумпированными лицами в своих интересах). Поэтому использование цели в качестве кри­терия разграничения публично-правовой и частноправовой дея­тельности не дает объективного результата.

Таким образом, одна и та же совокупность фактов истолковы­вается судами даже одного государства по-разному: одна и та деятельность рассматривается как коммерческая, при которой го­сударство не может претендовать на иммунитет, или некоммерче­ская с признанием иммунитета. Это положение было констатиро­вано в одном из докладов, заслушанных в Комиссии международ­ного права.

В качестве примера приведем дело X. v. Government of the United States, рассмотренное в австрийских судах в 1961 г., из ко­торого видна невозможность объективного разгра­ничения коммерческой и некоммерческой деятельности государ­ства. Автомобиль, принадлежавший посольству США в Австрии, должен был доставить дипломатическую почту в аэропорт. Во время парковки возле посольства США он нанес повреждение ав­томобилю, принадлежавшему австрийскому гражданину X., который и предъявил иск о возмещении ущерба в австрийский суд. Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на отсутствие юрисдикции в отношении иностранного государства, которое пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной деятельности. Апелляцион­ный суд оставил это решение в силе, признав его аргументацию правильной. Однако Верховный суд дал иную оценку данным обстоятельствам: «Управление иностранным государством автомобилем, пользование общественными дорогами принадлежит к сфере частной деятельности, даже если такое управление и использование связаны с выполнением суверенных функций». В результате Верховный суд сделал вывод, что США в данном деле не обладают иммунитетом.

Таким образом, все это свидетельствует о неспособности тео­рии функционального иммунитета выдвинуть критерии, которые бы четко разграничивали деятельность государства на суверенную и частную.

Показательно, что Комиссия международного права на своей 51-й сессии, состоявшейся в 1999 г., вновь вернулась по требованию Генеральной Ассамблеи ООН к вопросу о коммерческом характере сделки. Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения коммерческого характера контракта или сделки. Комиссия, рассмотрев все использующиеся в практи­ке критерии (характер, цель, мотив и пр.), вынуждена была кон­статировать недостаточность любого из них и невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений.

В результате национальный суд является той высшей инстан­цией, которой принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и решать, предоставлять ему иммунитет или нет. Это порождает непоследовательную и противоречивую практику в решении столь важного вопроса.

Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в ино­странных судебных решениях: тот факт, что нелегко установить четкое различие между суверенной и несуверенной государствен­ной деятельностью, не должен служить основанием для отказа от такого разграничения. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить, в какой сфере совершено действие: в частноправовой или суверенной деятельности. Например, в докладе Конгресса США, посвященном принятию Закона об иммуни­тетах иностранного государства, отмечалось, что «неблагоразумно» чрезмерно точно определять это понятие; американский суд в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела должен выяснить характер сделки и в соот­ветствии с этим решить вопрос об иммунитете (см. об этом: Хлестова И. О., Швыдак И. Г. Законодательство капиталистических стран об иммунитете ино­странного государства. М., 1988. С. 16.).

Действительно, проблемы, которые не имеют четких объек­тивных критериев и решение которых возлагается на суд в меж­дународном частном праве, есть. Одна из них - оговорка о пуб­личном порядке. Но это не оправдание для искусственного создания еще одной проблемы, не имеющей объективного решения. А главное, то, что в подобных проблемах есть принципиальная разница. Применяя оговорку о публичном порядке, суд оценивает иностранное право и решает вопрос о возможности его применения. Изучая характер сделки с участием иностранного государства, суд оценивает дея­тельность иностранного суверена и решает вопрос: признать за ним право но иммунитет или отказать ему в этом праве. То есть это си­туация, когда национальный суд становится над иностранным го­сударством, подчиняя его своей власти во всех случаях.

Из этого следует и другой серьезный дефект функционального иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции ино­странного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обяза­тельное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства.

Отметим еще один серьезный недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет значение. Извест­но, что суверенитет государства - это имманентно присущее ему качество. Государство и суверенитет неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы дея­тельность ни осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти, т. е. как jure imperii. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности. Функциональный им­мунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, кото­рую, как мы видели, не удалось объективно отграничить, в кото­рой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагаю­щим началом международного права и которые пока еще никто не отменил.

В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммуни­тет, получив широкое распространение во второй половине XX в., не стал общепризнанным. Например, Я. Броунли, известный английский юрист, делает заключение, что результат функционального иммунитета совершенно неудовлетворителен и требуется реформа (см.: Броунли Я. Цит. соч. С.475).

Как уже отмечалось выше, ст. 251 АПК 2002 г. в отличие от других российских законов распространяет действие иммунитета только на те иностранные государства, которые действуют как носители власти: «Иностранное государство, выступающее в каче­стве носителя власти, обладает судебным иммунитетом...». Види­мо, эту формулировку можно толковать как шаг в сторону функ­ционального иммунитета. В то же время, какую бы деятельность государство не осуществляло, оно всегда выступает как носитель власти. Государство — суверенитет — власть: неразрывно связанные понятия. Властная природа государства проявляется в любой его деятельности. Поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать о закреплении в ст. 251 АПК функционального иммунитета.