Вторичная квалификация

Вторичная квалификация – установление и применение норм иностранного права.

Ст. 1191:

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Комментарий:

1. Существует 3 системы в зависимости от отношения к обязанности установления иностранного права. В одних странах судьи обязаны устанавливать иностранное право во всех случаях (Италия). В других – иностранное право применяется, только если оно доказано сторонами (Англия). Третий тип – смешанный: во Франции в некоторых случаях иностранное право должен устанавливать суд, а в некоторых – стороны.

Отечественный суд обязан применить иностранное право в соответствии со ст.1186 ГК РФ. Иностранное право применяется в качестве права, а не юридического факта (англосаксонская система). В каком объеме суд обязан установить иностранное право? достаточно ли текста закона или необходимо еще установить акты доктрины, толкования, положения практики – судебные решения? Ответ – достаточно установление текста закона, а остальное – желательно, поскольку судья объективно не способен за короткий срок освоить весь объем информации об иностранном праве, так же как и не способен эту информацию найти. Единственная конвенция, позволяющая установить в таком объеме иностранное право – Европейская конвенция 1968г. об информации относительно иностранного права. Согласно Минской Конвенции СНГ 1993г. суд может запросить в иностранном государстве информацию относительно законодательства и практики его применения. Большинство двусторонних договоров о правовой помощи говорят только о законодательстве.

2. Куда может обратить суд?

• Минюст устанавливает иностранное право на основании следующих фактов: договор о правовой помощи с конкретной страной, Европейская конвенция 1968 о предоставлении справочной информации относительно содержания иностранного права; договоры об исполнении судебных поручений. Порядок осуществления не определен.

• Консульские учреждения РФ за границей и консульские учреждения иностранных государств в России – для них порядок тоже не определен и к этим органам как правило не обращаются.

• Торгово-промышленные палаты (ст.3 Закона «О торгово-промышленных палатах в РФ» от 7.07.93)– однако порядок не установлен.

• Наряду с возможностью обращения за помощью в установлении содержания иностранного права к Министерству юстиции РФ или иным компетентным органам (например, консульским учреждениями РФ за рубежом), суд вправе привлечь и экспертов. Поскольку суд применяет иностранное право в качестве собственно права (ex officio), следует полагать, что установление его содержания не входит в предмет доказывания по делу. Поэтому мнение эксперта относительно содержания, практики применения или толкования иностранного права, о котором говорит абз.1 п.2 ст.1191, видимо, не должно рассматриваться в качестве средства доказывания в гражданском процессе. Ведь по смыслу ст.74-78 ГПК и ст.66-68 АПК экспертиза не может назначаться для разрешения вопросов права. Это положение в полной мере разделяет и современная правовая доктрина. Процессуальный режим мнения эксперта, упоминаемого в абз.1 п.2 ст.1191, отличен от "обычного" экспертного заключения, являющегося полноценным судебным доказательством. Аналогично и процессуальный статус такого "эксперта" (который, судя по всему, не является формальным участником процесса) нетождествен положению "обычного" эксперта, исследующего фактические обстоятельства дела. Эксперт устанавливает иностранное право, суд его применяет. Как правило, привлекаются эксперты из Института дружбы народов, Института сравнительного правоведения.

• В соответствии с п. 5 ст. 2 ФЗ от 31.05.02 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содействие сторонам в установлении содержания иностранного права может быть оказано иностранными адвокатами, которые вправе оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства.

В абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению, вслед за Основами гражданского законодательства (ст. 157) указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.

Что касается обращений в компетентные органы и организации за границей, то в отсутствие необходимого организационно-финансового обеспечения деятельности российских судов возможность таких обращений носит в значительной степени декларативный характер.

3. Стороны могут самостоятельно представлять документы, подтверждающие содержание иностранного права. Однако процедура удостоверения подлинности данной информации отсутствует.

4. По предпринимательским спорам бремя доказывания может быть возложено на стороны. Это наиболее спорно, так как установление иностранного права – не предмет доказывания, и стороны будут вынуждены доказывать то, что они доказать не в силах.

5. Российское право применяется после исчерпания всех мер, предусмотренных ч.2, или только некоторых? Скорее всего обращение в Минюст – обязательно, а все остальные – факультативные.

6. Разумные сроки, о которых говорится в ч.3 ст. 1191 ГК – как минимум превышающие 2 месяца; разумный срок – срок, в течение которого у лица, обратившегося за защитой своего интереса, этот интерес сохраняется.

Договор между Российской Федерацией и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам (Москва, 20 ноября 2000 г.)