Публичный порядок в мчп

- это институт МЧП, позволяющий исключать применение иностранного материального права в том случае его противоречия публичным началам в отечественном государстве. Институт публичного порядка закреплен в законодательстве практически всех государств.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Комментарий.

1) В ОГЗ 1991г. была подобная норма. В России и в мировой доктрине дискуссионным вопросом является определение «публичного порядка»?

Кассационный суд Бельгии (1986г.): публичный порядок – «принцип, который законодатель рассматривает как существенный для действующего нравственного, политического и экономического порядка».

Согласно ст. 26 Регламента Совета ЕК №1346/2000, регулирующей вопросы трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе, допускает, что любое государство-член ЕС может отказать в признании производства по делу о банкротстве, открытого в другом государстве, или отказать в исполнении постановления суда, принятого в связи с таким производством, если последствия такого признания или исполнения явным образом противоречат государственной политике страны и, в частности, ее основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан.

Кассационный суд Франции (нач.1980-х): публичный порядок является «совокупностью принципов универсальной справедливости, которые с точки зрения французского правосознания обладают абсолютной универсальной ценностью».

Определение Президиума Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.1998г.: «Под публичным порядком понимаются основы общественного строя РФ. Оговорка о ПП возможна, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».

Постановлением Президиума ВС РФ от 02.06.1999г. было указано, что под ПП следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ.

Для целей МЧП под ПП следует понимать комплексную категорию, включающую следующие элементы: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права, основные тенденции развития общественных отношений и охраняемые отечественным правом интересы субъектов права.

Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. Однако, при таком подходе неясно, какое правосознание следует учитывать: правосознание конкретного судьи либо некое общее понимание права, вытекающее из особенностей исторического развития отечественной правовой системы.

С одной стороны, ПП впитывает в себя основные ценности и принципы отраслей частного права. В сфере гражданского права это – свобода договора, равенство субъектов гражданского права, неприкосновенность собственности и пр. В сфере семейного права – свобода брака, равенство супругов, защита интересов детей и пр. В сфере наследственного права – признание определенных прав наследников по закону, очередность наследования, уважение воли наследодателя и пр.

С другой стороны, многие компоненты ПП находятся за рамками собственно гражданского права или в пограничной с административным правом сфере (вопросы, связанные с формой брака, оборотом недвижимости, внешнеэкономическими сделками и перемещением товаров и пр.).

Когда пытаются локализовать ПП в нормативном акте, как основу этой категории указывают нормы гл.1 Конституции (основы конституционного строя).

Закон Азербайджана о МЧП, 2000г.

СТАТЬЯ 4. ОГРАНИЧЕНИЕ НА ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

ИНОСТРАННЫЕ ПРАВОВЫЕ НОРМЫ, ПРОТИВОРЕЧАЩИЕ КОНСТИТУЦИИ И ПРИНЯТЫМ РЕФЕРЕНДУМОМ АКТАМ АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ, НЕ ПРИМЕНЯЮТСЯ В АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ.

Публичный порядок отражает ценности международно-правовые, прежде всего связанные с правами человека.

Невозможность точного определения ПП основана на том факте, что этот институт представляет собой не самостоятельное материально-правовое явление, а особую форму защиты базовых ценностей отечественной правовой системы.

В пользу этого свидетельствует, что во многих правовых системах ПП обладает моральными характеристиками (в германском праве – не противоречие добрым нравам).

Оговорка о ПП чаще всего применяется в сфере семейного и наследственного права, т.е. с тех сферах, где сильно влияние на законодателя сугубо национальных и религиозных традиций.

2) Для реализации ст. 1193 ГК не достаточно простого факта противоречия иностранных и отечественных норм. Необходимо, чтобы публичному порядку противоречила не иностранная норма, а результат ее применения.

Пример. Иностранное право предусматривает достижение способности вступления в брак в 14 лет. Брак между 14-летним иностранцем и совершеннолетней гражданкой РФ вряд ли будет зарегистрирован органами загса в связи с тем, что норма иностранного права будет признана в данном случае противоречащей основам публичного порядка. Однако если иностранному гражданину исполнилось 18 лет, он будет признан дееспособным для вступления в брак российскими органами загса на основании всё той же нормы иностранного права.

Другой пример: срок исковой давности по праву иностранного государства – 1 месяц. Иск предъявляется через две недели после нарушения права. Отечественный суд сочтет, что иск предъявлен в пределах установленного иностранным законом срока исковой давности и защитит нарушенное право. Если же иск предъявлен по прошествии 2 месяцев, отечественный суд не применит иностранную норму об исковой давности на том основании, что столь короткий срок противоречит отечественному публичному порядку.

3) Для применения ст. 1193 необходимо явное противоречие в сочетании с исключительным случаем. Таким образом, многое будет решаться в зависимости от усмотрения правоприменительного органа.

4) Ч.2 ст. 1193 ГК сформулирована неудачно, так как результат применения иностранной нормы не соответствует отечественному публичному порядку всегда по причине различия между политической, экономической и правовой системами. Эта норма ГК ничто иное как информационный шум, так как ч.2 по сравнению с ч.1 ничего не привносит.

5) Концепция публичного порядка тесно связана с теорией приобретенных прав и с теорией интенсивности публичного порядка.

Теория приобретенных прав заключается в том, что субъективные права, возникшие в иностранном государстве в результате действия иностранного закона признается и защищается у нас даже тогда, когда применение иностранного закона и, следовательно, возникновение соответствующих субъективных прав в условиях отечественной правовой системы противоречило бы публичному порядку.

Например, с алжирцем, у которого две жены проживают на территории Франции, происходит несчастный случай. Кассационный Суд Франции признал наследственные права второй жены и ее право на возмещение убытков, причиненных в результате смерти ее мужа от несчастного случая.

Теория интенсивности публичного порядка заключается в том, что действие оговорки о публичном порядке по мере отдаления общественного отношения от отечественной почвы ослабевает.

Например, дело Ирины Щукиной. Российский акт о национализации был признан французским судом не противоречащим публичному порядку Франции, поскольку он был принят в России в отношении имущества российского гражданина, которое находилось на территории России. Если бы имущество находилось в момент национализации на территории Франции, оговорка о публичном порядке могла бы быть применена.

В немецкой доктрине господствовало мнение, что оговорка о ПП не может быть применена к ситуациям, когда все члены семьи имеют иностранное гражданство, однако в решении от 14 октября 1992г. Верховный Суд Германии счел, что семьи достаточно иметь место жительства в Германии для того, чтобы был применен немецкий закон. В решении Суда было устранено действие иранского закона, в соответствии с которым на ребенка автоматически распространяется власть отца и исключается распространение власти матери.

Последствия применения оговорки о ПП:

- не применяется иностранное право, на применение которого рассчитывали стороны;

- высказывается негативное отношение к иностранной правовой системе, что может повлечь негативные политические последствия;

-отношение регулируется нормами права нашего государства, с которым отношение связано в меньшей степени, чем с иностранным.

Предлагается в таких случаях применять lex fori, так как отечественное право является вторым в ряду «близких» правопорядков. Однако lex fori может быть мало связано с отношением, могут быть более близкие правопорядки. В таких случаях применение оговорки о ПП не должно автоматически влечь применение права страны суда. Несмотря на то, что такая возможность прямо не предусмотрена, второе предложение ч.1 ст.1193 может быть истолковано именно так. Также это косвенно предусмотрено п.2 ст.1186 ГК. С другой стороны, необходимость установления второго по близости правопорядка существенно повысит трудоемкость судебного разбирательства.

В зарубежной доктрине (Ф.Москони, Л.Раапе) высказывается мнение, что в случае установления противоречия иностранной нормы публичному порядку нужно искать применимую норму в том же правопорядке, так как оговорка направлена против отдельной нормы, а не всего права в целом. Лишь после этого можно обратиться к lex fori. Автоматическое применение отечественного права приводит к «лености судей» (при этом он отмечает, что чрезмерное увлечение анализом иностранного права приводит к его «придумыванию»).

Применение lex fori в случае невозможности реализации коллизионной нормы, отсылающей к дефектному правопорядку, объясняется традиционной субсидиарной функцией права страны суда.

Как известно, существует две концепции публичного порядка: "позитивная" и "негативная". Первая родилась во французском праве, вторая - в германском. Под "позитивным" публичным порядком понимается совокупность особо важных законов, имеющих такое значение для данной правовой системы и общества, что они должны применяться всегда и ко всем правоотношениям, в том числе с наличием иностранного элемента. В том случае, если встает вопрос о применении иностранного закона применительно к правоотношению, на которое эти особо важные законы распространяются, в применении иностранного права всегда отказывается и применяются законы "позитивного" публичного порядка, применяются благодаря их особому значению, независимо от свойств иностранного права. Когда же встает проблема разрешения приведения в исполнение иностранного решения, прежде всего внимание уделяется вопросу о том, не пострадает ли действие этих особо важных законов от исполнения иностранного решения, а не вопросу о содержании самого исполнения. "Во французской доктрине концепция публичного порядка имела: значение совокупности некоторых французских законов, которые в силу особой важности применяются даже и в тех случаях, когда французская коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Речь шла о действии определенного рода законов французского права, вытесняющих применение норм: иностранного права независимо от свойств этих последних" (Л.А. Лунц "Курс международного частного права. Общая часть". Стр.307). Под "негативным" же публичным порядком также понимается совокупность некоторых особо важных законов, которые, однако, исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не благодаря своим собственным свойствам как особо важных, а благодаря негативным свойствам самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения, негативным с точки зрения законов "негативного" публичного порядка. Соответственно, когда встает проблема разрешения приведения в исполнение иностранного решения, прежде всего внимание уделяется содержанию истребуемого исполнения, вопросу о том, будет ли оно являться негативным для законов публичного порядка места исполнения. Если при "позитивной" концепции"публичный порядок понимается как совокупность: материально-правовых норм, устраняющих в силу особых свойств действие иностранного закона", то при "негативной" концепции "речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым:" (Л.А. Лунц "Курс международного частного права. Общая часть". Стр.312). Итак, разница между двумя концепциями в расставляемых ими акцентах - либо на положительных свойствах закона суда, либо на негативных свойствах иностранного закона или содержания исполнения иностранного решения, разрешение на которое испрашивается.