1.3. Согласие сторон на определение подлежащего применению права должно быть ясно изложено или непосредственно исходить из условий договора и обстоятельств дела в целом.

СТАТЬЯ 8. НЕЗАКОННОСТЬ ПРЕВЫШЕНИЯ ЗАКОНА

ДОГОВОРЕННОСТЬ И ДРУГИЕ ДЕЙСТВИЯ СТОРОН, НАПРАВЛЕННЫЕ НА ПРЕВЫШЕНИЕ ПРАВИЛ, УСТАНОВЛЕННЫХ НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ О ПОДЛЕЖАЩЕМ ПРИМЕНЕНИЮ ПРАВЕ, И ПОДЧИНЕНИЕ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ОТНОШЕНИЯ ДРУГОМУ ПРАВУ, СЧИТАЮТСЯ НЕЗАКОННЫМИ. В ЭТИХ СЛУЧАЯХ ПРИМЕНЯЕТСЯ ПРАВО СООТВЕТСТВУЮЩЕЙ СТРАНЫ, ПРИМЕНЕНИЕ КОТОРОГО УСТАНОВЛЕНО НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ.

24.4. ИЗБРАНИЕ В СВЯЗИ С ДОГОВОРОМ ПРАВА, СПОСОБСТВУЮЩЕГО НЕПРИМЕНЕНИЮ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ СТРАНЫ, НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНО.

Первичная квалификация (толкование коллизионной нормы)

ПК – выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента;

- толкование понятий, содержащихся в коллизионной норме.

Пример: Дело об исковой давности.

Договор купли-продажи, английский продавец, российский покупатель. Спор рассматривается в суде РФ. По ст. 1208 исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. В Великобритании исковая давность – институт процессуального права, а в России – материального. У нас – 3 года, в Великобритании – 5 лет. Прошло 4 года.

Если толковать термин «исковая давность» по российскому праву (как институт материального права), то соответствующим отношением, о котором говорится в ст. 1208 ГК, будет отношение между сторонами договора. В соответствии со ст.1211 ГК РФ отношения между сторонами регулируется правом страны продавца - английским правом, следовательно, исковая давность определяется по английскому праву. Требование защищено будет.

Если толковать термин «исковая давность» по английскому праву – как институт процессуального права, то соответствующим отношением будет отношение между сторонами и судом, которое регулируется российским правом, следовательно, будут применяться российские сроки исковой давности, и требование защищено не будет.

Т.о., квалификация по российскому праву приводит к применению английских сроков исковой давности. Квалификация по английскому праву приводит к применению российских сроков исковой давности.

Существует 3 основных способа решения проблемы ПК:

1. Квалификация по lex causae (право, регулирующее основное материальное отношение). Предложен Деспанье.

Этот способ имеет следующие достоинства:

а) он не приводит к хромающим отношениям;

б) судья должен разрешить спор так же, как это сделал бы судья того государства, в котором отношение имеет центр оседлости, т.е. применить правила толкования, признанные в иностранном государстве.

2. Толкование по lex fori (право страны суда), то есть в рассмотренном примере коллизионная норма должна толковаться по правилам отечественного права.

В пользу этой теории выдвигается следующее:

а) обеспечивается единообразное толкование и применение коллизионной нормы во всех ситуациях;

б) КН является частью отечественной системы права, поэтому толковать ее нужно по отечественному праву;

в) толкование КН предшествует определению применимого права. Соответственно нельзя толковать коллизионную норму на основе применимого права, потому что оно еще не определено.

Контраргументами этого решения являются такие соображения:

- квалификация по lex fori способствует возникновению хромающих отношений (при обращении в суды различных государств будут вынесены отличающиеся решения).

В отечественном законодательстве закреплен второй способ –

«Ст. 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Первый и второй варианты имеют уязвимые стороны.

3) Учение об автономной квалификации (Э. Рабель). Смысл теории в следующем: юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, самостоятельны в отношении материального внутреннего законодательства данной страны, ибо коллизионная норма отсылает к законодательству различных стран и раскрытие понятий, которыми она пользуется, возможно лишь путем обобщения цивилистических понятий различных внутригосударственных систем на базе сравнительного правоведения. То есть, понятие, содержащиеся в КН, должно деюридизироваться, рассматриваться автономно от национальных правовых институтов. Содержание терминов, содержащихся в коллизионной норме, более широкое, так как они предполагают отсылку к иностранному правопорядку. Судья должен ставить себе вопрос: «Какое право законодатель считает близким для данного отношения, а не для данного института»? Исковая давность в нашей задаче должна пониматься ни как институт материального или процессуального права, а как отношение, связанное со сроком, истечение которое препятствует защите нарушенного права.

Несмотря на то, что теория не получила широкого признания, приводятся примеры из практики, когда суды, рассматривая дела с иностранным элементом, видоизменяли и «расширяли» концепций своего внутреннего права, для того чтобы «вместить в них» иностранные фактические составы и сделать возможным при сохранении принципа квалификации lege fori признание субъективных прав, возникших под действием зарубежного закона. Английские суды в подобных случаях создавали в составе английского коллизионного права, концепции, отличные от одноименных институтов своего внутреннего права, и тем делали возможным приведение в действие иностранных законов, сохраняя принцип квалификации lege fori. В результате, например, для признания действительности заключенных на континенте контрактов не выставляется в отношении них требование “встречного удовлетворения”, являющегося существенным условием действительности английского контракта; в отношении зарубежных имущественных прав английские суды применяют различение движимости и недвижимости, чуждое внутреннему английскому праву, и т.д. Суды, создавая концепции, чуждые внутреннему праву, по существу, сводят на нет квалификацию по закону суда, формально ее сохраняя.

Современная немецкая доктрина основывается на международно-частноправовой квалификации (автор - Кегель): понятия в коллизионных нормах следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве.

Так, понятие «брак» в немецком материальном праве означает официально заключенный с соблюдением определенных формальных требований союз между супругами для постоянного проживания семьи. С точки зрения коллизионного права под это понятие подпадает также и сожительство, не оформленное официально и имеющее временный характер, так как нельзя исключать того, что lex causae совсем иначе, чем немецкое право, решает этот вопрос и включает в понятие «брак» и «сожительство».

Свои особенности имеет решение вопроса первичной квалификации в посмертной работе Л.А.Лунца (объем – по иностранному праву, привязка – по отечественному).

Завещание голландца (пример квалификации из книги Иссад М. Международное частное право / Пер. с фр. М. ”Прогресс”, 1989). Голландский подданный составил во Франции олографическое завещание, во французском суде возник спор о его недействительности. Наследники ссылались на ст.992 голландского ГК, которая запрещает голландским подданным, даже находящимся за границей, составлять завещания в олографической форме. Действительность завещания зависела от квалификации. Если считать, что олографический характер завещания – это вопрос формы, то следует применить французский закон в силу колл нормы locus regit actum – в этом случае завещание будет признано действительным. Напротив, если полагать, что запрещение голландского закона относится к дееспособности лица, то применению подлежит голландское право как личный закон наследодателя, и, следовательно, в этом случае завещание будет признано недействительным. Т.о., очень важно определить, по какому закону следует осуществлять квалификацию.