“Хромающие” отношения

Хромающими называют отношения, которые имеют различное правовое регулирование в разных государствах.

Например. На территории иностранного государства заключен договор купли-продажи между отечественным продавцом и иностранным покупателем. У иностранного покупателя возникли претензии относительно качества товара. Российский суд рассматривает спор, основывая свою юрисдикцию на месте нахождения ответчика, применяет статью 1211 ГК РФ и, соответственно, отечественное право. При этом возможна ситуация, что и иностранный суд компетентен принять это дело к рассмотрению, ориентируясь, например, на гражданство покупателя (французская система подсудности). Иностранная коллизионная норма отсылает к праву места совершения сделки. Это право иначе регулирует договор купли-продажи, чем отечественное право.

Таким образом, “хромающие” отношения возникают при следующих трех условиях.

1. Наличие не исключающих друг друга положений о подсудности в праве различных государств.

1. Наличие коллизионных норм с одним объемом, но с различной привязкой в праве двух государств.

1. Различное материальное регулирование соответствующих отношений.

Способы устранения хромающих отношений возможно с помощью следующих способов.

1. Ориентация процессуальных норм о подсудности на один основной критерий, например, место нахождения ответчика или место нахождения истца.

1. Унификация коллизионных норм (напр., по праву продавца).

1. Унификация материальных норм (напр., исковая давность – 4 года).

1. Более прост и удобен, однако, четвертый способ, применение которого зависит от самих сторон спора - договорное закрепление юрисдикционного органа либо выбор применимого права.

Л.А. Лунц при освещении проблемы “хромающих” отношений пишет: “В тех случаях, когда стороны не хотят обращаться в суд, а хотят лишь получить юридическое заключение о взаимных правах и обязанностях, юрист, к которому они обратятся за консультацией, часто вынужден ответить примерно так: ответ зависит от того, будет ли иск предъявлен в стране Х или в стране Y.”

Законодательно эта проблема не решена и вряд ли может быть решена.

В качестве примера «хромающих» отношений можно сослаться на статью 24 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, в соответствии с которой «правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом страны, где орган управления имеет фактическое место нахождения». Грузия является членом СНГ и так или иначе ориентирована в своей международной и внешнеэкономической активности на государства-члены СНГ. Закрепление данного критерия, отличающегося от общепринятого на постсоветском пространстве, в грузинском законодательстве, обязательно усложнит работу как грузинских судов, так судов других государств-членов СНГ, рассматривающих споры с участием юридических лиц, имеющих офисы в Грузии и зарегистрированных на территории другого государства-члена СНГ.

Обход закона

Под обходом закона в международном частном праве понимаются действия субъектов отношения, направленные на подчинение отношения иному правопорядку, чем тот, который определяется в соответствии с коллизионными нормами. Эти действия заключаются в изменении элемента привязки коллизионной нормы.

Например, казахская и украинская фирмы заключают договор на территории России, чтобы подчинить договор российскому праву (Минская конвенция 1993г. отсылает регулирование договора к праву места его совершения).

Желающие вступить в брак гражданин арабского государства, уже состоящий в браке, и российская гражданка уезжают в арабское государство, чтобы обойти императивную норму ст.14 СК РФ (запрет на браки между близкими родственниками, между лицами, состоящими в браке и др).

Невадские браки (сер.19 в. снизили брачный возраст до 14 лет).

В соответствии с общей теорией этого института, разработанной во французской доктрине МЧП, обход закона представляет собой правонарушение (деликт).

Следовательно, можно описать состав обхода закона.

Субъект обхода закона: юридические и физические лица.

Объект обхода закона: общественные отношения, возникающие в результате реализации норм отечественного права, действие которых устраняется в результате “обхода закона”. Есть также точка зрения, что в результате обхода закона страдает публичный порядок в целом.

Субъективная сторона обхода закона: умысел. Лицо изменяет домицилий, гражданство и пр. с целью подчинить отношение праву иностранного государства.

Объективная сторона обхода закона: изменение гражданства, домицилия, места совершения сделки и пр.

Выделяются три элемента обхода закона:

материальный – состоит в совершении каких-либо действий по изменению территориальной локализации обстоятельства, положенного в основу привязки коллизионной нормы;

волевой – такое изменение совершается с целью избежать применения неблагоприятных норм;

легальный элемент предполагает существование нормы, применение которой исключается.

Основные сферы обхода закона – семейное, наследственное право, другие сферы, в которых национальное законодательство обладает особенностями. /Репудиация, полигамные браки/

Последствия обхода закона: неучет изменения территориальной локализации обстоятельства, закрепленного в привязке, и применение норм права, которое стороны отношения пытались обойти.

Положительные стороны использования концепции обхода закона. В основе теории обхода закона лежит утверждение - обстоятельство, лежащее в основе привязки коллизионной нормы, не может быть территориально локализовано с одной-единственной целью - подчинить отношение праву соответствующего государства. Этот институт направлен против создания фиктивной привязки отношения к иностранному праву. Обстоятельство, лежащее в основе привязки, указывает на тяготение всего отношения к правопорядку определенного государства. Если это обстоятельство было искусственно создано с намерением подчинить отношение правопорядку другого государства, следовательно, все остальные элементы отношения не имеют никакой связи с данным государством. Применение первого правопорядка нарушило бы принцип реальной связи.

Недостатки применения концепции обхода закона. Обход закона - теория достаточно неясная и трудно применимая.

При совершении обхода закона решение отечественного суда, констатирующее недействительность правовых последствий, например брака между женщиной и гражданином арабского государства с нарушением принципа моногамии, имеет достаточно сомнительные перспективы для исполнения. В случае, если отношение перенесено в сферу действия иностранного правопорядка и продолжает в нем пребывать, отечественный суд не имеет возможность воздействовать на иностранный правопорядок по общему правилу.

Обход закона, как правило, сокрыт, и, чтобы его обнаружить, необходима определенная степень публичности соответствующих действий. В задачи суда в каждом случае обхода закона входит доказывание умысла, что сделать трудно, если не невозможно. Лицо, совершившее обход закона, всегда может заявить, что изменило место жительства или гражданство не для того, чтобы обойти отечественные нормы материального права, а по объективным причинам.

В принципе любое изменение гражданства включает в себя намерение подчиниться иностранному правопорядку и, следовательно, с точки зрения теории представляет собой обход закона.

Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого государства.

Закрепление концепции обхода закона. В отечественной литературе проблема обхода закона до недавнего времени практически не исследовалась. По мнению Л.А. Лунца, “для советского коллизионного права проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе”. ОГЗ СССР подобную норму не содержал.

Тем не менее, в Проекте ГК РФ появилась статья 1231, закрепляющая этот институт: “Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом”.

Сразу после появления Проекта ГК РФ появилась интересная работа А.И. Муранова, содержащая критику этого института. Автор указывал 10 причин, на основании которых этот институт не следует вводить в отечественное право. К их числу относятся: разрыв с лучшими традициями отечественного права, игнорирование печальной судьбы понятия “обход закона” в зарубежном и советском гражданском праве, введение в российское законодательство внутренне противоречивого околоюридического термина “обход закона”, создание в механизме коллизионного регулирования неоправданных технических сложностей и логических противоречий, использование для разрешения коллизионных вопросов устаревшей, рудиментарной юридической техники, игнорирование опыта большинства развитых западных стран по этому вопросу, игнорирование современных тенденций в развитии международного частного права в мире и очередное “своеобразие” российского права, уменьшение степени состязательности процесса, введение лишней защитной оговорки, предоставление российским судьям очередной “подушки для ума” - возможности применять отечественное право и избегать применения права иностранного.

В результате критики законодатель отказался от закрепления данного института и раздел VII ГК РФ не содержит норму об обходе закона.

Закон Азербайджана об МЧП.

1.2. ПРАВО, ПОДЛЕЖАЩЕЕ ПРИМЕНЕНИЮ К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМ ОТНОШЕНИЯМ С ИНОСТРАННЫМИ ЭЛЕМЕНТАМИ, НАРЯДУ С НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ ТАКЖЕ НА ОСНОВАНИИ ДРУГИХ СООТВЕТСТВУЮЩИХ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ, МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ, ПОДДЕРЖИВАЕМЫХ АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКОЙ, И ОБЩЕПРИНЯТЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧАЕВ, А ТАКЖЕ ДОГОВОРЕННОСТИ СТОРОН.