Обратная отсылка

Обратной отсылкой в МЧП называется ситуация, когда иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, содержит коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву. /Отсылка к праву третьего государства возникает, когда коллизионные нормы иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, делают отсылку к праву третьего государства/

/дело Форго, 1870г. Незаконно рожденный гражданин Баварии, постоянно проживавший во Франции и имевший родственников по боковой линии, умер без завещания, оставив имущество во Франции. Нужно было определить статут наследования – т.е. закон, применимый к отношениям по наследованию. Французское право отсылает к праву гражданства, т.е. баварским законам, которые признают право наследования за родственниками по боковой линии. Баварское коллизионное право для решения вопросов наследования отсылает к праву места жительства – французскому право, которое не признает права наследования за такими родственниками, а следовательно имущество должно перейти в собственность государства. Французский суд рассматривавший дело принял обратную отсылку баварского права, и имущество отошло французскому государству/

Например, заключен договор купли-продажи, иранский продавец, российский покупатель, место заключения – Москва. Российский суд рассматривает дело. По российскому праву применимым правом по ст.1211 будет право продавца, т.е. иранское право, а по иранскому праву применимым является право государства, в котором сделка была заключена.

В доктрине высказаны следующие варианты решения проблемы обратной отсылки:

1. Обратную отсылку следует принимать.

Основные доводы:

а) так как это удобно судье (он знает свое право); т.к. отечественное право всегда лучше, чем иностранное (большинство французских ученых);

б) если отношение тяготеет к иностранному правопорядку, судья должен рассмотреть это отношение так, как его рассмотрел бы иностранный суд (английская доктрина);

в) в случае обратной отсылки происходит отказ иностранного права от регулирования, следовательно отечественный судья должен применять собственное право (Перетерский И.С.);

г) концепция функционализма: иностранная норма не применяется отечественным судом в качестве нормы, а является обстоятельством, свидетельствующим о дефектности отечественной КН, отсылающей к неблизкому праву (П. Курб, Леребург-Пижонньер);

д) концепция координации: КН отечественного права изначально закрепляет в своей гипотезе иностранную коллизионную норму и принимая обратную отсылку суд учитывает иностранную КН в качестве обстоятельства, определяющего действие отечественной КН (А. Батиффоль);

2) Принимать обратную отсылку не следует:

а) возникает порочный круг, который не ясно на каком витке должен быть разорван;

б) отечественная коллизионная норма не может отсылать к иностранной коллизионной норме, поскольку последняя является нормой публичного права иностранного государства и не обладает трансграничным эффектом;

в) при принятии обратной отсылки общественные отношения регулируются отечественным правом, т.е. не близким правом с точки зрения отечественного законодателя;

г) при принятии обратной отсылки не реализуется отечественная коллизионная норма, происходит подмена отечественной коллизионной нормы иностранной коллизионной нормой;

д) при приеме обратной отсылки происходит необоснованное расширение сферы действия отечественного права;

е) безоговорочное принятие обратной отсылки может породить отсылку второй и третьей степени.

3) Логичное решение проблемы обратной отсылки невозможно. Поэтому в некоторых случаях ее надо принимать, а в некоторых – нет (напр., Л. Раапе).

В законодательстве воспринята вторая точка зрения (ст. 28 Закона О международном коммерческом арбитраже, ст. 1190 ГК).

Ст. 1190 «Обратная отсылка» сформулирована следующим образом:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200 ГК).

ЗАКОН АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ «О МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ» от 6 ИЮНЯ 2000 Г.

СТАТЬЯ 3. ОБРАТНАЯ ССЫЛКА ИЛИ ССЫЛКА НА ПРАВО ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

3.1. В СООТВЕТСТВИИ С ПОЛОЖЕНИЯМИ НАСТОЯЩЕГО ЗАКОНА ЛЮБАЯ ССЫЛКА НА ИНОСТРАННОЕ ПРАВО ПРЕДУСМАТРИВАЕТ ПРИМЕНЕНИЕ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА СООТВЕТСТВУЮЩЕЙ ЗАРУБЕЖНОЙ СТРАНЫ, ЗА ИСКЛЮЧЕНИЕМ СЛУЧАЕВ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ДАННОЙ СТАТЬЕЙ.

3.2. ВО ВРЕМЯ ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА ПРИ РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ СТАТЬЯМИ 9 И 10 НАСТОЯЩЕГО ЗАКОНА, А ТАКЖЕ СЕМЕЙНО-НАСЛЕДСТВЕННЫХ ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ ПРИНИМАЕТСЯ ОБРАТНАЯ ССЫЛКА НА ПРАВО АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ ИЛИ ССЫЛКА НА ПРАВО ТРЕТЬЕЙ СТРАНЫ.

Закон Грузии «О международном частном праве» 29 апреля 1998 года

Статья 4. Ссылка

1. Ссылка на право другой страны (имеется в виду и третья страна) подразумевает также применение МЧП этой страны, если эта ссылка не противоречит смыслу ссылки или если эта ссылка не подразумевает применения норм, связанных лишь с конкретным делом.