Сказанное обусловливает необходимость сопоставления фикции с правовой презумпцией.

Этот вопрос является достаточно традиционным. Данные явления помимо того, что были разработаны еще римскими юристами, а следовательно, имеют древнюю историю, характеризуются значительным сходством:

1. презумпции и фикции закрепляют особые нестандартные положения в праве.

Их использование, как правило, приводит к несовпадению реальности объективной и юридической. Понятие «истина» применительно к данным правовым явлениям приобретает относительный, условный характер;

2. они выполняют сходные функции в процессе правового регулирования.

Их существование обусловлено необходимостью преодоления пробелов в законодательстве, устранения неопределенности в общественных отношениях.

Возможно, из всех средств юридической техники правовые презумпции и фикции наиболее сопоставимы друг с другом. Несмотря на имеющиеся различия, они представляют собой, вне всякого сомнения, явления одного порядка, одной юридической природы. Именно поэтому достаточно наглядны и отличия фикций от презумпций.

Границу между ними можно провести как по социальному, так и по юридическому признакам.

1. С точки зрения социального критерия в качестве основного отличия правовых фикций от презумпций принято называть степень их вероятности.

Действительно, презумпция представляет собой предположение вероятно истинное, а фикция – заведомо не истинное. В то же время в литературе отмечается условный характер данного отличия, связанный с тем, что фикции могут нести в себе определенную долю вероятности, а некоторые презумпции оказываются маловероятными и даже фиктивными. Действительно, в определенных ситуациях, например, когда человек совершает преступление в присутствии множества свидетелей, презумпция невиновности воспринимается обыденным сознанием как абсолютная фикция. С другой стороны, безусловно, есть определенная доля вероятности в предположении, считающемся правовой фикцией, согласно которому сторона, не предоставляющая по требованию суда доказательства, действительно тем самым признает содержащиеся в них невыгодные для себя сведения. Отсюда степень вероятности сама по себе в качестве сущностного отличия фикций от презумпций рассматриваться не может. Основное значение имеет здесь то, что возможность такой вероятности при создании правовой фикции заведомо не принимается во внимание.

2. Второе отличие может быть проведено по юридическому критерию. Оно хоть и логически вытекает из предыдущего, но представляется более значимым именно в силу своего юридического значения. Фикция всегда представляет собой императивное, неоспоримое суждение. Если презумпция, как было показано выше, содержит в себе юридическое предположение, т. е. обязанность предположить, что определенные факты имели место, пока не будет доказано иное, то фикция подразумевает юридическое утверждение, т. е. не допускающую исключения обязанность признать факты установленными.

Последний признак наводит на мысль о необходимости сопоставления правовых фикций с правовыми аксиомами.

С одной стороны, отличия между данными явлениями настолько явны, что сравнение может показаться неуместным. Действительно, аксиома по природе своей истинна, а фикция основана на заведомо ложной информации, т. е. рассматриваемые категории не просто не похожи, а противоположны друг другу. С другой стороны, если принять во внимание не социальную, а юридическую сторону данных феноменов, то оба они предстанут как императивные правовые веления, истинность которых с юридической точки зрения не может быть поставлена под сомнение. Неопровержимый характер, таким образом, роднит правовые фикции с аксиомами. Данное положение наглядно иллюстрируется следующим примером. В числе уголовно-правовых фикций К. К. Панько вполне обоснованно называет такую: «Недоказанная виновность с точки зрения юридического значения равнозначна доказанной невиновности». Действительно, недостаточное количество доказательств далеко не всегда свидетельствует о непричастности лица к совершенному преступлению, а может быть, например, следствием некачественно про- веденного расследования. Однако с юридической точки зрения такое лицо должно быть признано невиновным, что, безусловно, является правовой фикцией. Если же мы обратимся к понятию правовых аксиом, то в числе традиционно приводимых примеров встретим то же самое правило: «Недоказанная вина равна доказанной невиновности». С точки зрения своей нравственной ценности, общепризнанности в мировой юридической практике это положение, действительно, аксиоматично. Таким образом, одно и то же правовое положение в определенных ракурсах может рассматриваться как аксиома и как фикция.

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция — это способ формулирования права, при котором юридическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но сознательно используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений.

Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо. Законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хорошей жизни. Другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются настолько дорогостоящими (по времени или материальным затратам), что становятся неэффективными. Фикции — это «спасательный круг», который законодатель бросает правоприменителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций¹.

В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная повестка направляется по прежнему месту жительства при отсутствии сообщения о перемене места жительства, хотя суду достоверно известно, что ответчик там не проживает, и повестка до адресата не дойдет. В самом деле, не объявлять же всероссийский розыск, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела о расторжении брака. Это потребует значительных общественных затрат, да и время растянется надолго.

Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если бы» , «допустим». Но в отличие от презумпций этот вымысел неопровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И.М.Зайцев².

Если сторона удерживает и не представляет письменное или вещественное доказательство, предполагается, что сведения, в нем содержащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.

Классифицируя правовые фикции, большинство авторов признают исключительный характер данного правового явления, его узко специальное назначение, обусловленное исчерпанностью иных средств правового регулирования. В то же время О. А. Курсова указывает на достаточно большое количество правовых фикций в действующем законодательстве, причем некоторые из них, как отмечает К. К. Панько, образуют целые институты в различных отраслях права.

Думается, представление об исключительном характере правовых фикций объясняется (помимо идеологических причин, которые на сегодняшний день в целом преодолены) их яркостью, наглядностью. Если критерии отнесения того или иного веления к числу, например, правовых презумпций часто спорны, что вызывает ложное впечатление об огромном их количестве в законодательстве, то наличие фикции в каждом конкретном случае не вызывает сомнений, а следовательно, они выглядят более исчислимыми. Значительное внимание в науке привлекает проблема классификации правовых фикций.

Однако, оговоримся: большинство фикций так или иначе связано с частным правом. Причина проста: вымысел, если и даст сбой, затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к дестабилизации правовой системы в целом.

Большое количество фикций содержится в наследственном праве.

Можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Есть и фикция, связанная с представлением к наследованию только еще зачатого ребенка, который в соответствии с этой нормой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами.

Есть фикции общего порядка, но их очень мало.

Наиболее знаменитая из всех фикций стала поговоркой — «незнание закона не освобождает от ответственности». В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов³

О. А. Курсова предлагает еще несколько классификаций фикций⁴:

1) по источнику — фикции, содержащиеся:

— в конституции;

— законах;

— подзаконных актах;

2) по способу выражения — фикции, сформулированные в виде:

— суждений (отрицательных или утвердительных);

— неопровержимых предположений;

3) по характеру правовых ситуаций:

— фиктивные факты;

— фиктивные состояния.

Еще одна классификация предложена Давыдовой М.Л. в своей монографии «Юридическая техника: проблемы теории и методологии»:

1. По сфере существования фикции можно разделить на:

– теоретические, т. е. такие, которые, являясь частью правовой доктрины, не выступают самостоятельными регуляторами. Так, в качестве правовых фикций в литературе традиционно рассматриваются конструкции юридического лица, государства и некоторые другие категории («бестелесные вещи», «экстерриториальность», «обратная сила», «безналичные деньги», «бездокументарные ценные бумаги», «представительство»). Независимо от факта закрепления в нормативном тексте такие фикции условно можно назвать понятийными, так как они не устанавливают правил, а предполагают наличие допущения в самом понятии;

– нормативные фикции – это правовые положения, закрепленные в тексте закона в виде отдельных регулятивных нормативно-правовых предписаний. Примерами подобных институтов в гражданском праве являются институт представительства, институт возмещения потерпевшему неполученных доходов, институт денежной компенсации морального вреда; в семейном праве – институт усыновления, институт лишения (восстановления) родительских прав, институт раздела общего имущества, институт изменения (выбора) фамилии. Во всех отраслях права существует институт срока давности (приостановление, перерыв, восстановление срока и т. д.), который тоже может рассматриваться как пример правовой фикции. Именно об этих правовых велениях принято говорить как о средствах юридической техники, специфических правовых регуляторах, поэтому именно они будут подвергнуты дальнейшей классификации.

II. По отраслевой принадлежности.

1. Материально-правовые фикции. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить нормальное развитие общественных отношений, преодолеть состояние неопределенности, невосполнимости тех или иных фактов либо информации о них. Такие фикции, главным образом, отражают содержательную сторону правовых отношений: