751

СЕРЕГИН АНДРЕЙ ВИКТОРОВИЧ

ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ

О ГОСУДАРСТВЕ

И

ПРАВЕ

г. Ростов-на-Дону

2011

ОГЛАВЛЕНИЕ

Посвящается Михаилу Васильевичу Ломоносову (1711 – 1765 гг.) – великому русскому учёному, патриоту, человеку энциклопедических знаний, подвижнику отечественной науки.

ВВЕДЕНИЕ.

«Docendo discimus»¹.

В российском Государственном образовательном стандарте высшего профессионального образования по специальности 021100 («Юриспруденция») под индексом ОПД.Ф.01 (цикл ОПД – общепрофессиональные дисциплины) значится учебная дисциплина «Теория государства и права».

«Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования» представляет собой нормативный юридический документ, следовательно, приведённое название учебной дисциплины является официальным.

В российском Перечне научных специальностей под индексом 12.00.01 значится специальность «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве». Получается, таким образом, что у нас официально существует учебная дисциплина под названием «Теория государства и права» и наука – «Теория права и государства».

Соотношение и связи учебной дисциплины и науки (наук) весьма неоднозначны. Учебная дисциплина представляет собой подготовленную особым образом информацию (систему сведений, построенную в соответствии с конкретной учебной программой), усвоение которой предполагается необходимым для подготовки специалистов соответствующего профиля и уровня. Студенты в процессе обучения изучают не науки, а учебные дисциплины. В конечном счёте, изучаются науки, но посредством учебных дисциплин. Содержание учебной дисциплины может формироваться на базе одной науки, но может быть и так, что в основу учебной дисциплины составляют несколько наук².

Среди студентов-юристов широко распространено мнение, что главное в юридическом образовании – это усвоение частностей, специальных юридических знаний. Изучать, и тщательно, нужно, конечно, все дисциплины, которые преподаются в вузе. Однако считать, что чем конкретнее информация, тем она более полезна на практике, - это глубокое заблуждение.

Немецкий автор Бернард Рютерс (судья Верховного Суда одной из земель Германии и профессор университета г. Констанц) издал научно-практическое пособие по теории права (объёмом более 500 страниц), предназначенное для практических работников. В нём автор точно заметил, что юристы без сознательно избранной собственной «правотеоретической» точки зрения опасны для общества и политической системы.

В юридических вузах должно готовить правоведов, а не законоведов –знатоков некоего количества нормативно-правовых актов. Нормативно-правовые акты сегодня действуют, а завтра – они отменены. В России совсем недавно мы столкнулись с более серьёзной ситуацией, когда произошла не просто смена системы законодательства, а всего социально-политического строя. И что в таком случае остаётся от подготовке юриста? Только то, что ему дала общая теория права. Юрист – это не тот, кто изучил содержание нескольких десятков законов и ведомственных инструкций, а тот, кто понимает природу права, закономерности, механизмы и принципы его действия. Такое знание имеет методологический характер и является ключом к разрешению любой конкретной юридической задачи и ситуации. А сформировать подобное знание может только общее учение о государстве и праве. Даже в странах, где основным источником права является судебный прецедент и в юридическом знании преобладает казуистический подход, наибольшим уважением пользуются юристы, которые знают общие «принципы» права (например, Рене Давид).

Кроме того, общая теория государства и права имеет и непосредственные выходы на практику. Например, в теории права имеется сугубор теоретическая, казалось бы, проблема нормативности права и закона. Однако при одном из существующих в современном российском гражданском праве способов защиты субъективных гражданских прав, предусмотренных действующим ГК РФ 1994 г. (ст. 12), многое в гражданском процессе зависит от решения вопроса о том, имеет ли данный юридический акт нормативный характер, или он является индивидуальным актом документом. А знания в этом вопросе сторонам и другим участникам процесса может обеспечить только общая теория права. Общеизвестно также практическое значение темы толкования права, приоритет в разработке которой тоже принадлежит общеправовому уровню.

В целях лучшего усвоения материала автор применил в изложении содержания учебника совместное использование трёх подходов:

1) субстанционального, характеризующего сущность, строение, признаки и формы изучаемого явления;

2) функционального, описывающего основные направления деятельности любой формы действительности;

3) генезисного, исследующего закономерности зарождения, становления и развития государственно-правовых явлений.

Основной в этом ряду является субстанциональная характеристика объекта: она даёт понимание его сущности, строения, характерных свойств (субстанциональных признаков). Функциональная и генезисная характеристики выступают как дополнительный к субстанциональной и вносят в общее понятие явления его функциональные и генезисные характеристики.

Вместе с тем, теория государства и права – это не просто наука и учебная дисциплина, прежде всего – это один из инструментов воспитания здорового патриотического правосознания народа и его политической элиты. Нельзя допустить, чтобы учение о государстве и праве нам писали иностранцы, они же учили нас жить. «Это оккупация, - справедливо отмечает И.А. Иванников. - Когда такое происходит, то отечественная государственно-правовая мысль снижает свой уровень научности и вульгаризируется»³.

Цель юридической науки состоит не только в обеспечении благоприятных условий для воспитания лучших традиций и обычаев, но и в вытеснении, искоренении вредных, с точки зрения общества, традиций и обычаев, содержащих в себе античеловеческие, аморальные, противостоящие человеческой сути начала и деформирующих нормальное течение и развитие «здоровых» общественных отношений⁴.

В любом случае важно понимать, что право и государство совсем не являются «священными коровами», определяющим окончательный идеал человечества, так как совесть и внутренняя правда всегда стоят выше закона и политической власти⁵.

В этих условиях, особо актуальным для современной России является возвращение ее политической элиты к традиционным основам национальной государственности, способствующим самосохранению и процветанию русского народа, как одного из важнейших субъектов мировой геополитики, усилению его государственной роли и приумножению славы родной отчизны.

Раздел I. Элементарная материя юридического познания теории государства и права

Глава 1.1. КОнцептуальные основы исследования теории государства и права

§1.1.1. История зарождения и развития научного знания о государстве и праве

Veritas nihil veretur nisi abscondi⁶.

Проблемами государства, права и правовых явлений люди занимаются с глубокой древности. Одним из величайших мыслителей античного мира, заложившим основы научного изучения общей теории государства и права, является Платон. В его философских диалогах «Государство», «Законы», «Политик» изложены патриархальная концепция происхождения государства, учение о формах государственного устройства, законодательства, взаимосвязи государства и права и т.д. Дальнейшее развитие теоретических знаний о природе государства и права связано с именами Аристотеля, Цицерона, Полибия, Аврелия Августина, Фомы Аквинского, Марсилия Падуанского, Данте Алигьери, Николо Макиавелли и др.

Одним из древнейших учебников по праву, дошедших до наших дней являются Институции, т.е. наставления римского юриста Гая написанные им примерно во II-ом в. н.э. в целях обучения граждан «Вечного города» искусству юриспруденции.

Длительное время авторитетным учебником среди студентов, изучавших каноническое право в Средневековой Европе признавался Декрет Грациана, изданный в XIII в.

Особого внимания заслуживает сочинение немецкого юриста Лагуса Methodica juris utriusque tradition, 1543 г. Оно претерпело до конца XVI столетия, по крайней мере, ещё семь изданий и два раза было издано в переработке Фрейгуса.

Вместе с тем, лишь в XVII столетии появляется первая энциклопедия права под собственным именем. В 1638 г. Гуниус (Hunius) выпускает Encyclopaedia iurius universi, направленную, главным образом, для достижения пропедевческих целей, связанных с введением начинающего в изучение юриспруденции с помощью краткого догматического изложения отдельных правовых дисциплин и исторического очерка изменений в праве⁷. Особого внимания в становлении теории государства и права в качестве самостоятельной дисциплины заслуживает учебное пособие Христиана Томазия, написанное им в 1699 г. и известное под названием «Суммарный очерк основных учений, которые необходимо знать студенту юристу и учить в университетах»⁸.

Лучшим образцом эмпирической или положительной энциклопедии права во второй половине XVIII века было произведение Иоанна Стефана Пюттера, названное в первом издании 1757 г. Эскизом, а во втором – в 1767 г. – Опытом юридической энциклопедии. В 1792 г. Густав Гуго, опубликовал свою «Энциклопедию права», основанную исключительно на рациональных началах Западно-Европейской философии. В этот исторический период, по аналогии с юридическими энциклопедиями появляются особые энциклопедии государства под редакцией Шлёцера, Рессига и др.⁹

Однако единая учебная дисциплина и наука о праве берет свое начало с работы английского юриста Д. Остина «О предмете науки права», изданной в 1832 г., который выделял общее право и национальное право¹⁰.

Общая теория государства и права получила широкое развитие во второй половине XIX века в трудах немецкого ученого А. Меркеля. По его мнению, в отличие от других юридических наук, общая теория государства и права есть абстрактная область знаний, изложенных в системном порядке. Иную точку зрения, на природу общей теории государства и права отстаивал соотечественник А. Меркеля – Щютце. Он исходил из того, что эта дисциплина дублирует философию права. В целом в XIX веке в германских университетах царил дуализм: наряду с энциклопедией права преподавали философию права.

Первоначально российская юридическая наука основывалась на зарубежных исследованиях, преподавание велось иностранными профессорами; но со временем были подготовлены и отечественные специалисты.

Первым русским профессором права Московского университета был С.Е. Десницкий (1740 – 1789 гг.). Он первым стал читаль лекции по римскому праву и российскому законоведению на русском языке. Дле него юридическая наука делилась на четыре части:

а) о происшествии правлений в разные века и у разных народов;

б) о правах, происходящих в обществе о т различного состояния людей;

в) о правах, происходящих от различных и взаимных дел между обывателями;

г) о полиции или благоустройстве гражданском.

В 1803 г. была издана Юридическая Грамматика Правикова, представлявшая краткий очерк юридических знаний.

В 1831 г. в Российской Империи опубликовали «Пособия и правила изучения Российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права» П.И. Дегая, в которых значительное внимание уделялось проблемам соотношения естественного и положительного права, понятию закона и развитию русского права.

В целом, в России до 1835 г. на юридических факультетах читали философию права. В рамках этого учебного предмета теорию права рассматривали как метафизическое учение об абсолютных началах права, коренящихся в положительном опыте исторической эволюции правоотношений. С 1835 г., после принятия нового университетского устава, философию права сменили энциклопедией права, которая представляла собой краткий очерк всех юридических наук в совокупности¹¹. Некоторые российские ученые начала XX века отождествляли энциклопедию права и общую теорию права. Так, Г.Ф. Шершиневич писал: «общая теория права есть – теоретическая часть философии права в единственно возможном ее содержании»¹².

Лучшими руководствами по энциклопедии права в русской литературе считались сочинения М.Н. Капустина (1828 – 1899 гг.) «Юридическая догматика» (1868 г.) и Н.К. Рененкампфа «Очерки юридической» (1880 г.). Имея в виду неопределённость содержания энциклопедии права и безграничность материала, который мог бы войти в её состав, М.Н. Капустин предлагал именовать науку не энциклопедией, а теорией права.

Помимо специальных монографий по энциклопедии права в России во второй половине XIX в. вышли и отдельные статьи, посвящённые данной проблематике, а также работы, в которых так или иначе они затрагиваются. Особого внимания в этом плане заслуживает статья Н.А. Зверева «Энциклопедия в ряду юридических наук», опубликованная в «Юридическом вестнике» в 1880 г.

После революции 1917 г. в Советской России теория государства и права стала называться марксистко-ленинской теоретико-методологической наукой, составляющей ядро всей юриспруденции.

В настоящее время теория государства и права не ориентируется на монистическое восприятие государственно-правовых явлений, а исходит из плюралистического толкования основ правовой материи.

По мнению Д.А. Керимова, современная теория государства и права «включает в себя две основные части: социологию государства и права и философию государства и права, водораздел между которыми проходит… по линии онтологического и гносеологического изучения»¹³.

Практически весь XX век отечественная теория государства и права базировалась на идеи неразрывной связи права и государства, их взаимной обусловленности. Причем советская правовая традиция стояла на этатистской позиции, в соответствии с которой государство доминирует над правом, воплощая в нем волю экономически и политически господствующего класса. Вследствие этого, ряд теоретиков предприняли попытку рассмотреть отдельно друг от друга теорию права и теорию государства, пытаясь освободить право из «оков» государственной опеки. Так, В.А. Козлов отмечал, «собственные закономерности права, коренящиеся в общественной системе, отошли на задний план, а взаимосвязь между государством и правом стала трактоваться… как причинно следственная зависимость права от государства»¹⁴. В.Е Чиркин предложил разделить теорию государства и права на государствоведение и теорию права¹⁵.

В противовес данным точкам зрения, А.В.Малько, заявил, что связь права и государства – это аксиома, которую не стоит доводить до этатистского уровня правопонимания, при котором право определяется исключительно в качестве инструмента публичного управления¹⁶.

Такой подход, считает И.А. Иванников, представляется наиболее верным, ибо он тесно связан с воззрениями русской юридической науки второй половины XIX – начала XX вв., рассматривавшей вопросы государства в курсе теории права¹⁷.

Важно понять, что «сохранение единого учебного курса теории государства и права как базовой учебной дисциплины, - пишет И.В. Левакин, - объективно соответствует современным требованиям подготовки юристов по специальности «Правоведение» А вот в качестве спецкурсов, отдельных тем курса проблемы теории государства и права могут быть использованы многие новации»¹⁸.

Исходя из выше сказанного, необходимо сделать вывод, что общая теория государства и права является единой наукой и учебной дисциплиной. Традиционно теорию государства и права делят на две части: теорию государства и теорию права. Ряд авторов исследуют теорию правосознания, как автономную часть общей теории государства и права¹⁹.

Вместе с тем в структуре общей теории государства и права, целесообразно выделять три относительно самостоятельных блока: 1) теорию государства; 2) теорию права; и 3) теорию правовой культуры.