23. Міжнародно-правовий звичай

Немає єдиної думки щодо цілісності системи звичаєвих норму міжнародному праві. Такий стан у доктрині міжнародного права зумовлений різними підходами авторів до змісту юридичної природи та порядку формування міжнародно-правового звичаю.

Особливість міжнародного звичаю як джерела міжнародного права полягає у тому, що, порівняно з міжнародним договором, у ньому набагато складніше провести відмінність між правотворчою процедурою і нормативним результатом. У той час як договір, що виникає у рамках формальних переговорів, існує у вигляді нормативного акта, відповідно звичай створюється практикою держав і функціонує у вигляді норми, яка закріплює цю практику.

Формулювання звичаю, яке подано у ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, підтверджує визнання міжнародного звичаю одним із основних джерел міжнародного права. Крім цього, ст. 38 вказує на згоду всіх членів міжнародного співтовариства щодо основних елементів, наявність котрих є необхідна для констатації звичаєвих норм міжнародного права. Отже, йдеться про наявність, з одного боку, практики, а з іншого - визнання цієї практики у вигляді правової норми.

Практика держав, яка формує міжнародний звичай, складається внаслідок взаємодії домагань, які висувають держави у міжнародній сфері, та є результатом їх міжнародно-правової позиції з конкретних проблем, а також їх активної чи пасивної реакції на ці домагання з боку інших держав. Висунення таких правових домагань відбувається у формі конкретних дій, односторонніх чи багатосторонніх актів чи заяв держав. Узгодження позицій держав при цьому є значно меншим, ніж при договірному нормоутворенні. У процесі міжнародного звичаєвого нормотворення узгодження волі держав щодо змісту правила поведінки і визнання цього правила як міжнародно-правової норми досягається в рамках процедури, яку умовно можна назвати "неформальним консенсусом", котрий має місце у практиці держав усього міжнародного співробітництва. На відміну від угоди, котра призводить до виникнення договірних норм і є наслідком узгодження волі держав, згода або погодження, котрі містяться в основі звичаю, є результатом не узгодження волі, а збігу думок і переконань держав. За допомогою конкретних дій, заяв чи інших актів, які використовуються у міждержавній практиці, держави свідомо та цілеспрямовано можуть впливати на процес формування загального міжнародного права.

Від міжнародного звичаю необхідно відрізняти міжнародну звичку як правило поведінки держав, що використовується ними у взаємовідносинах, стосовно якого вони не визнають обов'язкової юридичної сили. Порушення міжнародної звички варто розглядати лише як недружній акт. До міжнародних звичок відносять, наприклад, правила міжнародної ввічливості ("comitas gentium"), зокрема, правила дипломатичного етикету чи дипломатичного протоколу.

Звичаєві норми міжнародного права, на думку Г. Кельзена, створюють не "загальною згодою членів міжнародного співтовариства, а тривалою практикою переважної кількості держав, котрі стосовно їх сили, культури і т. д. мають відповідне значення". Безумовно, з огляду сучасної доктрини міжнародного права думка Г. Кельзена є дещо помилковою, оскільки в сучасних умовах звичаєва норма міжнародного права може бути створена практикою незначної кількості держав (з космічного права), але може бути визнана як правова норма всіма державами. Необхідно зазначити, що міжнародний звичай, як правило, призводить до меншого рівня узгодженості позицій держав порівняно з договірним нормоутворенням.

24.Загальні принципи права як джерело міжнародного права

Визначення загальних принципів права як джерела міжнародного публічного права є досить непростим питанням. Основна проблема полягає у класичному розмежуванні принципів права (як певних узагальнень) і норм права як основних елементів його системи: вважаємо, що саме (і лише) норми права можуть бути його джерелами у формально-юридичному розумінні; у свою чергу, принципи права є певною абстракцією, яка може суттєво впливати (і впливає) на нормотворчий та (особливо) правозастосовний процес, але навряд чи можуть використовуватись у судовому провадженні як основа для винесення рішення суду. Очевидно, що суд може і, більш того, повинен керуватись принципами права при винесенні рішення, але основою його рішення має бути конкретна норма права³¹. Проте, у випадках відсутності прямого регулювання певної ситуації нормами міжнародного права суд у своєму рішенні має спиратись на певні «загальні засади права та правосуддя», які визначаються ст. 38.1.с Статуту Міжнародного Суду ООН як «загальні принципи права».

Таким чином, постає два питання: що відноситься до загальних принципів права і які з них «визнані цивілізованими націями»?

Очевидно, що власне засади формування ООН заперечують можливість розмежування націй на «цивілізовані» і «не цивілізовані». Так, у Статуті ООН та ряді інших фундаментальних міжнародно-правових документів закріплено принципи суверенної рівності держав та самовизначення народів, які абсолютно не допускають подібну диференціацію.

Як правило, зазначають, що фразу «визнані цивілізованими націями» було запозичено з відповідної дефініції, закріпленої у Статуті Постійного Суду Міжнародного Правосуддя³³, і на сьогодні вона не є актуальною. Водночас ця фраза може тлумачитись і в іншому ключі: її необхідно розуміти як відсилку до принципів права, визнаних європейською цивілізацією, тобто принципів права у традиційному європейському розумінні³⁴. У будь-якому випадку, на сучасному етапі її значення навряд чи існує.

Більш цікавим є питання про сутність цих «загальних принципів». Одна з відомих позицій відносить до них загальні принципи юридичної техніки, відомі ще з часів Стародавнього Римського права, які так чи інакше відтворені абсолютно в усіх національних правових системах, зокрема, «par in parem non habet imperium» («рівний над рівним права не має»), «lex posteriori derogate lege priori» («наступний закон відміняє попередній») і т.д. Утім, можна навести приклади, які значно рідше використовуються у цьому контексті, але мають не менше (якщо не більше) значення: «ex injuria jus non oritur» («порушення норми права нового права не утворює»), принцип естопель.

Утім, існує й інша точка зору. Зокрема, проф. Мережко зазначає, що «правила логіки не можуть бути основою для виникнення прав та зобов’язань»³⁵і тому до загальних принципів права необхідно відносити такі принципи як сумлінне виконання зобов’язань, розумність та справедливість. Заперечувати те, що зазначене є загальними принципами права – абсолютно неможливо; наведені положення безперечно є загальними принципами права. Але виникає інше питання: наскільки вказані положення є самобутнім джерелом і можуть виконувати основне призначення загальних принципів права як джерела міжнародного публічного права, тобто врегульовувати відносини, не впорядковані нормами права? Річ у тім, що сумлінне виконання зобов’язань (хоч, безсумнівно, і є однією з основних загально-правових засад) на сьогодні існує в якості і звичаєвої, і договірної норми; справедливість, як ми далі побачимо, може виступати окремим джерелом (ст. 38.2); розумність, вочевидь, є оціночною категорією, а її визначення й застосування є завжди дискусійними³⁶.

Отже, оскільки загальновизнаного (і тим більше, нормативного чи вичерпного) переліку загальних принципів права не існує, для їх встановлення³⁷необхідно звертатись до аналізу судової практики чи загальновизнаних праць відомих юристів. Які ж приклади з рішень міжнародних судових і арбітражних установ зазвичай використовують для ілюстрації того, що на практиці було визнано загальними принципами права як джерела, передбачено ст. 38.1.с?

25.Рішення міжнародних судів як допоміжне джерело міжнародного права

До допоміжних джерел, що відіграють важливу роль у становленні і розвитку загального міжнародного права, належать правотворчі рішення міжнародних організацій (встановлюють і формулюють правило поведінки), що досить часто, за рішенням тих же міжнародних організацій, носять рекомендаційний характер і не обов'язкові для виконання їхніми членами; судові рішення (рішення Міжнародного суду ООН, вироки Нюрнберзького і Токійського трибуналів, а також рішення національних судів зі спорів між державами або їхніми органами та ін. ); доктрини «найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй», до яких слід віднести Броунлі, Гугенхейма, Оппенгейма, Руссо, Фердросса, Хайда і деяких інших, а також вітчизняних учених — В. Денисова, Ф. Кожевникова, В. Корецького, І. Лукашука, Р. Мюллерсона, Г. Тункіна та ін. Важливим допоміжним джерелом є діяльність Комісії з кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права ООН.

Міжнародний суд всебічно аналізує свої попередні рішення і належним чином розмежовує ті справи, які, на його погляд, не повинні бути застосовані при розгляді конкретної проблеми. Але як, наприклад, судді в Англії творять право у процесі його інтерпретації, так і судді Міжнародного суду ООН інколи роблять дещо більше, ніж виключно "кваліфікують норми права". Одним із найвідоміших прикладів такого прогресу було рішення у справі Британсько-Норвезького спору щодо рибальства, яке встановлювало критерії визначення ліній, від яких відраховується ширина територіального моря. Ці критерії в подальшому були прийняті до уваги у Женевській конвенції про територіальне море і прилеглу зону 1958 р.

Серед інших прикладів можна навести справу "Про відшкодування шкоди, заподіяної на службі ООН"48, в якій визнано правосуб'єктність міжнародних організацій, або ж справу "Про геноцид", в якій розглядають питання про застереження до зазначеної конвенції.

Очевидно, із вищевикладеного не випливає, що рішення Суду залишаться прийнятими без застережень у дискусіях, які в подальшому будуть відбуватися, а також відповідних пропозиціях щодо правового врегулювання наявних проблем. Яскравим прикладом такої ситуації може слугувати частина рішення у справі пароплавства "Лотос", котра була піддана відповідній критиці, а в подальшому була врегульована у Женевській конвенції з морського права. Але такі випадки у міжнародній практиці трапляються рідко, а відтак авторитет, яким володіє Міжнародний суд, і його рішення засвідчують, що його позиція має важливе значення для розвитку і функціонування міжнародного права.

Необхідно зауважити, що джерелом міжнародного права є не лише рішення Міжнародного суду ООН, а й рішення інших міжнародних чи регіональних судів (наприклад, Міжнародного кримінального суду, Європейського суду з прав людини).