Вопрос 20. Международные и российские стандарты.

МАП - Международная ассоциация прокуроров. В 1999 г приняты международные стандарты. Включает следующие разделы:

1. Профессиональное поведение(честь и достоинство; служат интересам общества).

2. Независимость (независимо от политического влияния).

3. Беспристрастность (действовать не под влиянием кого-то, действовать объективно).

4. Роль в уголовном процессе (обязанности исполнять честно, разумное сроки, т е быстро).

5. Сотрудничество (осуществлять с правоохранительными органами и др органами + международное сотрудничество). 6. Полномочия (гарантируется охрана, безопасность; обеспечены условиями жизни; не исполнять незаконный приказ).

Кодекс этики.

Приказ Генпрокуратуры РФ от 17.03.2010 N 114 (ред. от 22.04.2011)

"Об утверждении и введении в действие Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации и Концепции воспитательной работы в системе прокуратуры Российской Федерации"

Структура:

1. Общие положения (неукоснительно соблюдать законы; личное достоинство сохранять; избегать личные и финансовые связи; не допускать конфликтные ситуации; не допускать незаконное вмешательство в деятельность иных органов; постоянно повышать профессиональную квалификацию).

2. Правила поведения при осуществлении служебной деятельности (защита прав и свобод личности; соблюдение правил и запретов, связанных с государственной службой; деловой и конструктивный стиль общения; соответствующая форма одежды, внешний вид).

3. Взаимность прокурорских работников (взаимоуважение; взаимопомощь; товарищество; объективная критика; оказание воздействия на своих коллег не допустимо).

4. Поведение во внеслужебной деятельности (выдержанность; эмоциональная устойчивость; уважительно относится к нациям, расам и т.д.).

5. Ответственность за нарушение требований Кодекса этики (устное замечание, предупреждение о недопустимости не этичного поведения; требование о публичном извинении; дисциплинарная ответственность, вплоть до увольнения).

6. Заключительные положения (Соблюдение прокурорским работником норм настоящего Кодекса учитывается при проведении аттестаций, формировании кадрового резерва для выдвижения на вышестоящие должности, а также при наложении дисциплинарных взысканий).

Содержание прохождения службы и кадрового обеспечения в органах и организациях прокуратуры включает в себя в обязательном порядке соблюдение работниками прокуратуры этических норм, проведение с ними воспитательной работы, а также профилактику коррупционных правонарушений. При этом все эти вопросы тесно взаимосвязаны между собой и получают в последнее время развитие посредством укрепления их правовой основы. Об этом свидетельствует принятие Кодекса этики прокурорского работы и Концепции воспитательной работы в системе прокуратуры, утв. приказом Генпрокурора РФ от 17.03.2010 № 114, ряда иных организационно-распорядительных документов Генпрокурора РФ о создании комиссий органов и организаций прокуратуры по соблюдению требований и урегулированию конфликта интересов, совершенствовании взаимодействия с общественными организациями ветеранов и пенсионеров прокуратуры, о воспитании высоких моральных качеств у прокурорских работников в качестве квалификационных требований к прокурорским должностям и др.

Нормы, направленные на необходимость соблюдения этических правил поведения работниками прокуратуры, профилактику коррупционных проявлений, формирование надлежащих морально-нравственных качеств у прокурорских работников, закреплены в Законе о прокуратуре, в антикоррупционных законах, указах Президента РФ и иных нормативных правовых актах.

В соответствии со ст. 40.1 Закона о прокуратуре прокурорами могут быть лица, которые, наряду с другими условиями, должны обладать необходимыми профессиональными и моральными качествами. В ст. 40.4 этого Закона указано, что лицо, впервые назначаемое на должность прокурора, принимает Присягу прокурора, в соответствии с которой обязуется, в частности, непримиримо бороться с любыми нарушениями закона, кто бы их не совершил, чутко и внимательно относиться к предложениям и жалобам граждан, соблюдать объективность и справедливость при решении судеб людей, дорожить своей профессиональной честью, быть образцом неподкупности, моральной чистоты, скромности, свято беречь и приумножать лучшие традиции прокуратуры. Нарушение этих требований, как определено в тексте Присяги, несовместимо с дальнейшим пребыванием в органах прокуратуры.

В этих нормах, а также в Кодексе этики прокурорского работника в полной мере учтены положения международных стандартов профессионального поведения прокуроров. К ним, в частности, относятся Стандарты профессионального поведения и ответственности прокуроров (утверждены 23 апреля 1999 г. Международной ассоциацией прокуроров (МАП)), Руководящие принципы в сфере этики и Кодекс поведения работников прокуратуры (приняты в Будапеште 31 мая 2005 г. на шестой конференции Генеральных прокуроров стран – членов Совета Европы) и другие документы, касающиеся поведения государственных должностных лиц.

В соответствии со Стандартами профессионального поведения и ответственности прокуроров, прокуроры, в частности, всегда поддерживают честь и достоинство своей профессии, ведут себя профессионально, в соответствии с законом, правилами и этикой своей профессии, применяют высочайшие стандарты честности и внимательного отношения, стремятся быть стойкими, независимыми, беспристрастными, служат интересам общества и защищают их, уважают, защищают и поддерживают универсальную концепцию о достоинстве и правах человека. Прокуроры должны исполнять свои обязанности беспристрастно, не поддаваться влиянию интересов индивидуальных лиц или групп, давлению общества или прессы и должны уважать интересы общества, объективно подходить к обстоятельствам независимо от того, улучшают или ухудшают они положение подозреваемого, в соответствии с местным законом или требованиями справедливого суда стремиться обеспечить соблюдение необходимого и полного расследования в целях доказательства виновности или невиновности подозреваемого, всегда стремиться к установлению истины, содействовать в этом суду и обеспечить законное и справедливое решение для пострадавшего, обвиняемого и всего общества в соответствии с законом и велением справедливости.

Следует отметить, что положения международных стандартов профессионального поведения прокуроров в отличие от требований по соблюдению российскими прокурорскими работниками норм этики носят более общий характер и фактически в полном объеме восприняты действующими отечественными этическими правилами поведения прокурорских работников. Как в Законе о прокуратуре, так и в Кодексе этики прокурорского работника детализированы положения о том, что требования этического и морально-нравственного характера распространяются как на служебную деятельность этих лиц, так и на их действия (бездействие) вне службы. К числу последних, влекущих, как правило, меры дисциплинарного воздействия, относятся проступки, порочащие честь прокурорского работника, допускаемые в быту, к примеру нецензурная брань, употребление алкогольных напитков в общественных местах, появление там в нетрезвом состоянии, оскорбляющем человеческое достоинство либо общественную нравственность, грубое нарушение Правил дорожного движения и др.

Для предупреждения и профилактики таких деяний, формирования и развития высоких моральных и профессиональных качеств у прокурорских работников требуется целенаправленное и систематическое воспитательное воздействие на работников прокуратуры в этих целях со стороны в первую очередь соответствующих руководителей органов прокуратуры.

Нс случайно в соответствии с Кодексом этики прокурорского работника осуществление воспитательной работы возложено, прежде всего, на руководителей органов прокуратур. Они обязаны принимать все меры по содействию формированию и поддержанию в коллективе здорового морально-психологического климата, установлению деловых, доброжелательных отношений между работниками, профилактике и преодолению конфликтных ситуаций, проявлять нетерпимость к фактам неправильного поведения подчиненных.

Целью воспитательной работы в прокуратуре является формирование у работников прокуратуры правосознания, системы ценностей и профессионально значимых свойств личности, необходимых для безупречного исполнения служебных обязанностей, поддержания в обществе высокого авторитета прокуратуры как единой федеральной централизованной системы органов, осуществляющих от имени России надзор за соблюдением Конституции и исполнением законов, действующих на территории РФ.

Согласно Концепции воспитательной работы и сложившейся в системе прокуратуры практике при организации этой работы традиционно используются следующие ее формы.

• принятие работниками Присяги прокурора;

• торжественные мероприятия, посвященные государственным праздникам и Дню работника прокуратуры РФ;

• аттестация и присвоение первого и очередных классных чинов (воинских званий);

• обучение в Академии Генпрокуратуры РФ и институтах прокуратуры государственных юридических академий;

• повышение квалификации, стажировки, "круглые столы", семинары, лекции, доклады и их обсуждение, индивидуальновоспитательные беседы;

• наставничество;

• формирование кадрового резерва и работа с ним;

• организация конкурсов на звание: "Лучший прокурор", "Лучший государственный обвинитель" и др.;

• проведение встреч с участниками Великой Отечественной войны 1941 – 1945 гг., ветеранами прокуратуры;

• формирование стендов, посвященных истории органов и организаций прокуратуры РФ;

• посещение музеев, тематических выставок, проведение экскурсий, туристических походов, физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий;

• самообразование работников.

Вопрос № 21. Вопросы назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров. Их отличие.

При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление" (ч. 1 ст. 69 УК). В этом состоит первый этап назначения наказания по совокупности преступлений. Его необходимость диктуется целым рядом соображений практического характера. Если, например, обвинение в совершении какого-то из преступлений, входящих в совокупность, будет исключено из приговора в кассационном или надзорном порядке либо одно преступление подпадет под акт амнистии, то величину наказания по совокупности преступлений можно будет определить, исключив из него наказание за преступление, исключенное из приговора.

Если в совокупность входят преступления только небольшой и средней тяжести, то окончательное наказание назначается или путем поглощения менее строгого наказания более строгим, или путем частичного или полного сложения назначенных наказаний (ч. 2 ст. 69 УК).

Правило поглощения менее строгого наказания более строгим является самым простым. Оно означает, что окончательное наказание по совокупности преступлений равняется наиболее строгому из основных наказаний, назначенных судом за отдельные преступления. Относительная строгость разнородных наказаний определяется порядком их расположения в системе наказаний (ст. 44 УК). Если сравнивать наказания одного и того же вида, то более строгим является наказание, назначенное в большем размере или на более длительный срок.

Это правило может использоваться и в ситуациях, когда за преступления назначены разные виды наказания.

По правилу полного сложения наказаний окончательное наказание, назначаемое по совокупности преступлений, равно арифметической сумме основных наказаний, назначенных судом за отдельные преступления, входящие в совокупность. При сложении наказаний разных видов следует руководствоваться ст. 71 УК. Полное сложение наказаний по совокупности преступлений на практике применяется весьма редко.

Правило частичного сложения наказаний заключается в том, что к наиболее строгому основному наказанию частично прибавляются основные наказания, назначенные за другие преступления.

Как при полном, так и при частичном сложении окончательное наказание любого вида не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Если хотя бы одно из преступлений, входящих в совокупность, является тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается только путем частичного или полного сложения. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может более чем наполовину превышать максимальный срок наказания, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 3 ст. 69 УК).

Если за каждое из преступлений, входящих в совокупность, или за некоторые из них законом предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок до 20 лет, то окончательное наказание не может превышать 25 лет лишения свободы, т.е. максимума, установленного в ч. 4 ст. 56 УК для этого вида наказания (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Если лицо совершило несколько неоконченных преступлений, относящихся к любым категориям, то за каждое из них назначается наказание в соответствии со ст. 66 УК; при этом окончательное наказание по совокупности преступлений не может более чем наполовину превышать максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено по указанным правилам за наиболее тяжкое из совершенных неоконченных преступлений.

По тем же правилам назначается окончательное наказание и в случаях, когда за все преступления, входящие в совокупность, наказание назначено с применением правил, предусмотренных ст. 65 УК, а также ч. 7 ст. 316 УПК РФ (п. 30 того же Постановления).

При назначении наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК в окончательное наказание полностью или частично засчитывается наказание, отбытое по первому приговору, однако окончательное наказание должно быть, во всяком случае, более строгим, чем назначенное за любое из преступлений, входящих в совокупность. Если назначенное по первому приговору наказание в связи со злостным уклонением от его отбывания было заменено более строгим видом, то в окончательное наказание по совокупности преступлений должны засчитываться и та часть первоначально назначенного наказания, которая была отбыта до замены более строгим видом наказания, и отбытая часть более строгого вида (п. 31 указанного Постановления).

К основным могут присоединяться дополнительные виды наказаний, назначенные за преступления, входящие в совокупность. Если дополнительное наказание не было назначено ни за одно из преступлений, образующих совокупность, оно не может быть присоединено к окончательному наказанию, назначенному по совокупности преступлений. Окончательное наказание при частичном или полном сложении дополнительных наказаний одного и того же вида (например, штрафа) не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК (ч. 4 ст. 69 УК).

Если за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть присоединены к окончательному основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений (п. 41 того же Постановления), и исполняются самостоятельно.

Наказание назначается по совокупности приговоров, если лицо после вынесения приговора, но до полного отбытия назначенного наказания совершает новое преступление.

Правила ст. 70 применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после его истечения по первому приговору об условном осуждении При осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, суд, назначая наказание по второму приговору, должен руководствоваться ст. 70; в данном случае также имеет место совокупность приговоров.

2. Правила назначения наказания по совокупности приговоров более жесткие, нежели по совокупности преступлений, и сводятся к следующему:

1) при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, обязательно частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда (ч. 1 ст. 70 УК).

Неотбытым наказанием следует считать:

весь срок наказания, назначенного условно по предыдущему приговору;

срок, от дальнейшего отбывания которого осужденный был условно-досрочно освобожден;

срок наказания, исполнение которого отсрочено беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (п. 34 того же Постановления);

неотбытую часть более мягкого наказания, назначенного на основании ст. 80 УК либо в порядке помилования или амнистии;

срок, оставшийся после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление у лица, отбывающего наказание в виде лишения свободы;

время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случаях их применения при полном присоединении наказания, назначенного по первому приговору, который суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору;

время, проведенное военнослужащим под арестом на гауптвахте в связи с совершенным преступлением;

2) окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК (ч. 2 ст. 70 УК). Так, в соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 при назначении наказания в виде исправительных работ по совокупности преступлений могут складываться лишь сроки исправительных работ. Таким же образом складываются наказания в виде исправительных работ и по нескольким приговорам; при этом окончательное наказание по совокупности приговоров не может превышать двух лет. Размеры удержаний из заработка сложению не подлежат;

3) окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать 30 лет (ч. 3 ст. 70). Для несовершеннолетних этот срок не может превышать 10 лет;

4) окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и не отбытой части наказания по предыдущему приговору суда (ч. 4 ст. 70).

присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК. Окончательное дополнительное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, если, разумеется, назначалось одинаковое дополнительное наказание по разным приговорам.

Если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы более мягким видом наказания на основании ст. 80 УК либо в порядке помилования или амнистии, то к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания

При присоединении наказания, назначенного первым приговором условно, к наказанию, назначенному по последнему приговору, в окончательный срок наказания по совокупности приговоров суд засчитывает время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания, если таковые применялись.

Не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида в пределах установленных соответствующими статьями Общей части УК сроков для данного вида наказания (п. 41 того же Постановления).

На практике иногда возникает необходимость определять наказание одновременно и по совокупности преступлений, и по совокупности приговоров. Пленум Верховного Суда РФ в п. 32 указанного Постановления разъяснил:

"Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание - по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ)".

Вопрос № 22. Нравственные, психологические и тактические особенности поддержания государственного обвинения.

Поддержание государственного об- винения в судебном разбиратель- стве уголовных дел пубПличного и частно-публичного обвинения — важней- шая часть возложенной на прокуратуру функции уголовного преследования как деятельности, направленной на изобличе- ние лица, совершившего преступление, и привлечение его к ответственности. В при- казе Генерального прокурора Российской Федерации от 20.11.2007 №185 «Об участии прокуроров в судебных стадиях уголов- ного судопроизводства» (далее — приказ Генерального прокурора Российской Феде- рации №185) особо подчеркнуто, что госу- дарственные обвинители обязаны всемер- но способствовать установлению фактиче- ских обстоятельств дела с целью вынесения судом законного, обоснованного и справед- ливого решения. Тщательная подготовка, знание матери- алов дела, информации, характеризующей участников процесса, уверенность в пра- вильности выбранной стратегии и тактики поддержания государственного обвинения способствуют обеспечению психологиче- ской готовности государственного обвини- теля к участию в судебном разбирательстве. Действия и поведение государственного обвинителя должны соответствовать по- ложениям Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации, утверж- денного приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 17.03.2010 №114. Профессиональный долг государствен- ного обвинителя представляет собой един- ство правовой и нравственной стороны, так как «моральные требования совпадают с государственной волей»1 . Выполнить эти требования может лишь прокурор, обладающий высоким уровнем правовой и общей культуры, знаниями ос-

нов психологии и риторики, законов логи- ки, умеющий вести полемику. Государственный обвинитель, готовясь к процессу, изучая материалы дела, в том числе и данные, характеризующие обви- няемых, потерпевших, свидетелей, про- ходящих по делу, отмечает особенности их личности. При этом следует учитывать индивидуальные особенности каждого из них в целях последующего создания пред- посылок для достижения психологического контакта. Необходимо дать анализ позиции обвиняемого в ходе следствия, обратив вни- мание на заявленные ходатайства, включая как его защитника, так и потерпевшего по делу. Прокурор должен продумать тактику представления доказательств, подготовить необходимые вопросы для подсудимого, потерпевшего и свидетелей. Существенным элементом в структуре деятельности прокурора по поддержанию государственного обвинения является ор- ганизационная сторона, в которой реали- зуются его собранность и самодисциплина — одна из важнейших составляющих нрав- ственного долга государственного обвини- теля. Она представляет собой осознанную необходимость исполнения профессио- нального долга, внутреннюю заинтересо- ванность, готовность согласовывать свои действия с требованиями профессиональ- ного долга, готовность выполнить его не по принуждению, а по совести, взять на себя всю полноту ответственности за самосто- ятельное решение, а также исполнитель- ность и инициативу2 . К организационной стороне деятельно- сти государственного обвинителя относит- ся грамотное и деловое взаимодействие с участниками досудебного производства и предстоящего судебного разбирательства. Целесообразно провести беседу с до- знавателем или следователем «об особен- ностях хода расследования, отношении об- виняемого к предъявленному обвинению, о наличии фактов противодействия объек- тивному расследованию со стороны защиты, т.е. о тех обстоятельствах, которые не нашли отражения в материалах уголовного дела»3 . Прокурор может получить сведения о поведении потерпевшего, свидетелей на следственных действиях, а также об их от- ношении к содержанию обвинения. Это по- зволит ему сформировать психологические портреты указанных лиц, выработать так- тику их допроса. В процессе подготовки к участию в су- дебном заседании у государственного обви- нителя может возникнуть необходимость уточнить, какие показания будут давать в суде потерпевшие, свидетели со стороны обвинения. При этом следует согласить- ся с мнением, прежде всего, прокурорских работников, а также и ряда ученых о том, что «принцип состязательности сторон и их обязанность представлять в суд доказа- тельства предполагает возможность пред- варительных бесед с лицами, показания которых имеют значение для правильного разрешения уголовного дела. Выяснять у свидетеля обстоятельства, интересующие обвинение, следует предельно корректно с тем, чтобы достоверность его показаний в суде не вызывала сомнений»4 . Приведен- ные положения находят подтверждение и в судебных решениях, в том числе в решени- ях Верховного Суда Российской Федерации. Получение у лиц, проводивших рассле- дование, эксперта, специалиста дополни- тельных разъяснений о содержании и зна- чении отдельных доказательств, которыми подтверждаются имеющие значение для поддержания обвинения в суде факты, су- щественно расширит представление госу- дарственного обвинителя о круге инфор- мации, которую он может использовать вподготовке к судебному разбирательству. Прокурору, изучающему материалы дела, следует обращать внимание на ходатайства обвиняемых и их защитников, в связи с производством экспертиз, и на то, как они были разрешены5 . Участие прокурора в судебном заседании предъявляет к нему высокие нравственные требования. Он должен правильно опреде- лить свое поведение в любых, самых слож- ных ситуациях, не нарушая прав и закон- ных интересов участников процесса, этиче- ских норм. Как и для любого участника об- щения в официальной обстановке, для него большое значение имеет «эффект первого впечатления». Восприятие личности госу- дарственного обвинителя начинается со своевременности его появления в зале су- дебного заседания, внешнего вида, одежды, манеры держаться, позы, мимики, жестов. Известный российский социолог А.Г.  Харчев, определяя связь между куль- турой поведения человека и характером его общения с другими людьми, отмечал: «Культура одежды, движений, манер важна не сама по себе. То, что называется «внеш- ней культурой», не только обеспечивает определенный уровень общения между людьми, но и при соответствующей на- правленности ее воспитания порождает у человека устойчивую потребность реализо- вать максимум заложенных в нем положи- тельных тенденций»6 . Особое внимание следует уделять речи прокурора. Она должна быть правильной, ясной, доходчивой, логичной, не содержа- щей пышных фраз и выражений, соответ- ствовать среднему уровню развития боль- шинства лиц, присутствующих в суде, их реальным интеллектуально-духовным ре- сурсам, душевным качествам7 . Прокурору необходимо уметь управлять своей эмоциональной сферой. Концепция воспитательной работы в системе прокура-туры Российской Федерации предусматри- вает моральные и психологические требо- вания, предъявляемые к работникам орга- нов прокуратуры. Основное из них — эмо- ционально-волевая устойчивость, подраз- умевающая высокую работоспособность, выносливость в ситуациях длительных и интенсивных перегрузок, способность со- хранять целенаправленность и продуктив- ность деятельности в этих условиях, устой- чивость к воздействию стресс-факторов, самообладание. Немаловажным для государственного обвинителя является умение слушать дру- гих участников процесса. Выражая несогла- сие с позицией подсудимого, ходатайствами адвоката, непозволительно эмоционально на них реагировать, проявлять несдержан- ность и нетактичность. Следует помнить, что подсудимый вправе требовать удовлет- ворения его ходатайств, в том числе о вызо- ве дополнительных свидетелей, поскольку согласно ст. 49 УПК РФ защитник — лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозре- ваемых и обвиняемых, оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В конечном итоге адвокат содействует суду в вынесении законного и обоснованного приговора. Если государственный обвинитель не со- гласен с позицией защитника, он должен опровергнуть его доводы, подтвердить, опираясь на закон и добытые в суде доказа- тельства, несостоятельность утверждений. Существенное значение для достижения взаимопонимания с участниками судебного процесса имеет выбор аргументов, которые используются прокурором при общении с подсудимым, потерпевшим или адвокатом, свидетелями. Государственный обвинитель должен стремиться к установлению психо- логического контакта и использовать инди- видуальный подход к каждому из перечис- ленных лиц. Прокурор должен вести допрос подсу- димого тактически верно и этически гра- мотно, корректно, вежливо относиться к потерпевшим и свидетелям, не проявлять раздражительности, бестактности, грубо-сти в случае отказа подсудимого от дачи показаний, непризнания вины, изменения показаний. Все действия прокурора долж- ны быть направлены на объективное выяс- нение обстоятельств дела. От умелого проведения допросов в ходе судебного следствия зависит качество под- держания государственного обвинения. К числу приемов, позволяющих устанавли- вать психологический контакт с допраши- ваемым, можно отнести постановку вопро- сов в доступной форме; проявление инте- реса к личности; индивидуальный подход; вежливое, корректное отношение к пози- ции и умение выслушать; беспристраст- ность. Методика допроса подсудимого, потер- певшего, свидетелей в значительной сте- пени зависит как от практического опыта государственного обвинителя, так и от его культурного, профессионального уровня. Психологи рекомендуют, учитывая про- фессиональную принадлежность потерпев- шего, свидетелей (врач, водитель, педагог, актер и т.п.), подготовить план общения, в котором бы выражались их личностные интересы. Начинать разговор следует с осо- бенностей профессиональной деятельно- сти с целью расположить к себе собеседни- ка, вызвать его доверие, а затем перейти к исследованию обстоятельств, фактов, вхо- дящих в предмет доказывания. Прокурор должен использовать знание психологических особенностей личности, в первую очередь, при допросе подсудимо- го. Его показания подлежат объективной проверке и оценке в совокупности и сопо- ставлении с другими доказательствами по делу. Высказывая такую рекомендацию, В.Ф. Крюков подчеркивает: «Иногда подсу- димый, будучи невиновным, признает вину ввиду необъективности предварительного следствия или с целью освободить от ответ- ственности близкого ему человека»8 .

Вопрос № 23. Обвиняемый, подсудимый: понятие и обеспечение их прав.

Подозреваемый, обвиняемый, защитник, гражданский ответчик и его представитель, являются участниками уголовного судопроизводства, выполняющим функцию защиты и выступают в качестве стороны защиты.

Понятие подозреваемого определяется с точки зрения момента его появления в деле в ст. 46 УПК. Однако это определение нуждается в уточнении с учетом решения Конституционного Суда РФ по делу Маслова , подозреваемый - это лицо, чьи права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием до вынесения постановления о привлечении данного лица в качестве обвиняемого или обвинительного акта. Такими действиями и мерами признаются:

Возбуждение в отношении него уголовного дела; Задержание его по подозрению в совершении преступления, применение в отношении него меры пресечения до предъявления обвинения, проведение в отношении него следственных действий, а также иные меры, предпринимаемые в целях его изобличения или свидетельствующие о наличии подозрений против него. Уже с этого момента у гражданина возникают права и обязанности подозреваемого, в частности право на помощь защитника.

Защитник помогает подозреваемому реализовать его право на защиту, предусматривающее возможности по ознакомлению с подозрением, выдвижению защитительных версий и подкреплению их защитительными доказательствами. Для этого подозреваемый вправе (но не обязан) давать объяснения и показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием. Подозреваемый вправе заявлять отводы, приносить жалобы на действия и решения органов предварительного расследования. Процессуальное положение подозреваемого как и всех других частных лиц в уголовном процессе регулируется демократичным запретительным методом - разрешено все, что прямо не запрещено законом. Поэтому перечень прав подозреваемого не исчерпывающий. Из запретов и их обеспечивающих мер принуждения вытекают обязанности подозреваемого. Подозреваемый обязан являться по вызову, не скрываться от органов расследования, не препятствовать выяснению истины, не продолжать преступную деятельность, подвергаться освидетельствованию и экспертизе, представлять образцы для сравнительного исследования.

Подозреваемый появляется не в каждом уголовном деле, а если и появляется, то на непродолжительное время. Не более 10 суток действует мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 100 УПК), а срок задержания обычно составляет 48 часов (ст. 94 УПК). Подозреваемый участвует на всем протяжении дознания (20 суток). Если в не подтверждается причастность подозреваемого к совершению преступления, то в отношении него уголовное преследование прекращается. Если же подозрение становится обвинением, то подозреваемый приобретает статус обвиняемого.

Обвиняемым признается лицо, в отношении которого: а) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, либо б) вынесен обвинительный акт (ст. 47 УПК). Постановление о привлечении в качестве обвиняемого обычно выносится в ходе предварительного следствия (ст. 171 УПК), а обвинительный акт завершает дознание. Обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, считается подсудимым; обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, называется осужденным; обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, именуется оправданным. Обвиняемый является основным носителем права на защиту. Его права и обязанности сходны с правами и обязанностями подозреваемого. Однако обвиняемый наделен большими правами, связанными с его продолжительным участием в процессе, в том числе в судебном производстве.

Вопрос № 24. Обман и злоупотребление доверием как способы завладения имуществом при мошенничестве.

Предметом мошенничества может быть не только чужое имущество, как при других формах хищения, но также и право на имущество, что отражает специфику данной формы хищения. Например, мошенники заключают с одинокими престарелыми людьми договоры о пожизненном содержании с последующим переходом в их собственность жилья, принадлежащего этим старикам, без намерения реально выполнять договорные обязательства. Нередко предметом мошенничества выступает право пользования нежилыми помещениями, земельными участками и т.п.

С объективной стороны мошенничество заключается в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество одним из двух указанных в законе способов: путем обмана или путем злоупотребления доверием.

Обман как способ хищения чужого имущества может иметь две разновидности.

Активный обман состоит в сознательном сообщении заведомо ложных сведений либо в умолчании об истинных фактах, а также в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение (например, предоставление фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использование различных обманных приемов при расчете за товары или услуги или при игре в азартные игры, имитация кассовых расчетов и т.д

Пассивный обман заключается в умолчании о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить которые виновный был обязан (например, о недостатках передаваемого товара, его стоимости, отсутствии у виновного необходимых полномочий и т.д.), в результате чего лицо, передающее имущество, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи виновному имущества или права на него.

Обман, который не является способом непосредственного завладения чужим имуществом, а служит, например, средством облегчения доступа к нему, не может квалифицироваться как мошенничество. Например, лицо, выдающее себя за работника коммунальной службы, прибывшего в квартиру якобы для устранения каких-либо неисправностей, и незаметно от владельца похищающее ценную вещь, совершает не мошенничество, а кражу.

Вторым способом мошеннического завладения чужим имуществом является злоупотребление доверием. Оно "заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим" (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51). Иллюстрацией такого способа мошенничества является преднамеренное неисполнение принятых виновным на себя обязательств (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ или оказание услуг, предоплаты за поставку товара и т.п. без действительного намерения возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).

При злоупотреблении доверием, как и при обмане, собственник или иной владелец имущества, введенный в заблуждение, сам передает имущество мошеннику, полагая, что действует в собственных интересах. Не является мошенничеством хищение чужого имущества, которое не было передано виновному, а было доверено ему, например для временного присмотра.

Например, не мошенничеством, а кражей следует признавать действия вокзального вора, который, войдя в доверие к ожидающему поезда пассажиру, попросившему виновного присмотреть за его вещами, во время отлучки этого пассажира похищает оставленные под его присмотр вещи.

Вопрос № 25. Объективная сторона злоупотребления должностными полномочиями.

Объективная сторона злоупотребления должностными полномочиями состоит из трех обязательных признаков: а) использования должностных полномочий вопреки интересам службы, которое может быть выражено как в действии, так и в бездействии; б) общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и охраняемых законом интересов; в) причинной связи между деянием и последствиями (см. п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий").

2. Использование служебных полномочий представляет собой совершение (несовершение) действий, формально правомерных, входящих в служебную компетенцию должностного лица, связанных с осуществлением тех прав и обязанностей, которыми оно наделено исключительно в силу занимаемой им должности.

3. Опасность указанных деяний определяется их совершением вопреки интересам службы: имеющиеся у должностного лица полномочия используются им совсем не в тех целях, для которых оно ими наделено. Конкретными формами злоупотребления должностными полномочиями являются: нарушения финансовой дисциплины; сокрытие правонарушений; необоснованное проведение (или не проведение) проверок и ревизий; извлечение имущественной выгоды за счет государственного или муниципального имущества или за счет публичной деятельности иных (подчиненных) лиц без признаков хищения и т.п.

4. Последствия преступления наиболее часто выражаются в причинении имущественного ущерба в виде прямых убытков либо упущенной выгоды, в нарушении конституционных прав и свобод граждан, в сокрытии крупных хищений и других тяжких преступлений и т.п.

Для признания нарушения прав существенным необходимо учитывать следующие факторы: степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу конкретного звена властного публичного аппарата; характер и размер причиненного материального ущерба; число потерпевших граждан; тяжесть причиненного им морального, физического или имущественного вреда.

5. Преступление характеризуется специальными мотивами (см. п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19). Корыстная заинтересованность означает стремление виновного получить имущественную выгоду или уклониться от неизбежных материальных затрат (например, сокрытие путем запутывания учета образовавшейся в результате халатности недостачи с целью избежать материальной ответственности). Иная личная заинтересованность - это карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, в том числе улучшить показатели своей работы, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса и т.п.

Под злоупотреблением должностными полномочиями понимается использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Злоупотребление должностными полномочиями и получение взятки имеют много общих признаков. Оба преступления посягают на один видовой объект: государственную власть, интересы службы в государственных или муниципальных органах, Вооруженных силах РФ, других войсках или воинских формированиях РФ, нормальную деятельность в государственных или муниципальных учреждениях.

Оба преступления совершаются должностными лицами.

Вместе с тем рассматривать состав получения взятки как специальную норму по отношению к составу злоупотребления должностными полномочиями было бы неверно.

При получении взятки должностным лицом наказуем сам факт получения должностным лицом каких-либо имущественных выгод за счет своего должностного положения, но сами действия, за которые получена взятка, лежат за рамками состава преступления. При злоупотреблении должностными полномочиями наказуемы сами действия (бездействие), повлекшие предусмотренные диспозицией статьи последствия, которые должностное лицо совершает из корыстных побуждений. Две эти нормы чаще дополняют друг друга, чем конкурируют между собой.

Вопрос о разграничении данных составов преступлений встает в том случае, когда должностное лицо использует свои полномочия, совершая какие-либо действия (бездействие) в интересах лица, передающего ценности не в целях личного обогащения, но для улучшения материальной базы органа (организации), в которой он состоит на службе.

С субъективной стороны и при получении взятки, и при злоупотреблении должностными полномочиями должностное лицо руководствуется личными побуждениями. Корыстные побуждения можно отнести к разновидности личных побуждений. Но если при получении взятки корыстный мотив присутствует в действиях должностного лица в обязательном порядке, то при злоупотреблении должностными полномочиями должностное лицо может руководствоваться и иными личными побуждениями, в том числе личные побуждения могут быть связаны с ложно понятыми интересами службы. Это обстоятельство может служить критерием разграничения получения взятки и злоупотребления должностными полномочиями, когда полученные деньги используются в интересах (но в этом случае в ложно понятых интересах) службы. Например, лица, совершившие административное правонарушение, не привлекаются должностным лицом к административной ответственности, если приобретут для организации компьютеры, сделают ремонт и т. д. В этом случае можно говорить о признаках ст. 285 УК РФ (при установлении иных личных побуждений и наступлении последствий, предусмотренных в статье), но не о получении взятки

Вопрос № 26. Объективная сторона изнасилования и насильственных действий сексуального характера.

Статья 131. Изнасилование

Непосредственный объект определяется в зависимости от потерпевшей. В случае изнасилования совершеннолетней женщины нарушается ее половая свобода, т.е. право самой, без какого-либо принуждения решать вопрос о выборе полового партнера. Если потерпевшая является несовершеннолетней или она находилась в беспомощном состоянии, то преступлением причиняется вред половой неприкосновенности. Дополнительным объектом является нормальное физическое и нравственное развитие малолетних и несовершеннолетних. Факультативным объектом может выступать здоровье потерпевшей, т.к. физическое или психическое насилие может причинить ей вред.

Для решения вопроса об уголовной ответственности не имеет значения предшествующее поведение жертвы изнасилования (виктимность, аморальный образ жизни, занятие проституцией и т.д.) и ранее сложившиеся с виновным взаимоотношения (вступление в добровольную половую связь, нахождение в браке, сожительство).

Объективная сторона изнасилования имеет сложный характер, она складывается из: а) полового сношения; б) физического насилия или угрозы его применения либо использования беспомощного состояния потерпевшей.

Под изнасилованием следует понимать совершение естественного гетеросексуального акта (полового акта, совокупления), характеризующегося наличием возможности зачатия (беременности) как части детородной функции.

Насилие направлено на преодоление оказываемого или ожидаемого сопротивления и реализуется в побоях, связывании, в насильственном удержании.

Если при изнасиловании либо покушении на него умышленно причиняется тяжкий вред здоровью, действия виновного следует квалифицировать по соответствующей части ст. 131 УК и по совокупности с преступлением, предусмотренным ст. 111 УК. Неосторожное причинение такого вреда здоровью исключает указанную совокупность.

Действия лица, умышленно причинившего в процессе изнасилования тяжкий вред здоровью потерпевшей, повлекший по неосторожности ее смерть, при отсутствии других квалифицирующих признаков подпадают под признаки преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 131 и ч. 4 ст. 111 УК.

Причинение вреда здоровью после совершения изнасилования квалифицируется как реальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 131 УК и соответствующей статьей о преступлениях против здоровья личности.

Под угрозой применения насилия следует понимать запугивание потерпевшей высказываниями немедленного причинения физического насилия. Она должна восприниматься реальной, представляющей опасность для жизни и здоровья, при этом не имеет значения, имел ли виновный намерения действительно реализовать свою угрозу или только рассчитывал на ее психологическое воздействие. Угроза применения насилия может быть адресована не только самой женщине, но и ее родным и близким (например, детям), а также иным лицам, в отношении которых у потерпевшей есть определенные обязательства, обусловленные, например, осуществлением попечительства, выполнением трудовых обязанностей (воспитательница, учительница и т.д.) и др. Однако в этом случае необходимо, чтобы цель виновного была направлена на преодоление сопротивления жертвы, и таким образом, заставив ее совершить половой акт. Насилие или угроза применить насилие должны предшествовать половому сношению.

Угроза физического насилия, направленная в будущее, а равно угроза распространения сведений, позорящих потерпевшую или ее близких, угроза повреждения или уничтожения имущества не являются признаками объективной стороны изнасилования.

Статья 132. Насильственные действия сексуального характера

Непосредственный объект преступления определяется так же, как и при изнасиловании. Однако потерпевшим в этом случае может выступать лицо как женского, так и мужского пола.

Объективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется совершением мужеложства, лесбиянства или иных действий сексуального характера с применением насилия, или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам, либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).

Под мужеложством как разновидностью гомосексуализма (педерастии) понимается насильственное удовлетворение половой страсти путем сношения мужчины с мужчиной (per anus). Лесбиянство как вид гомосексуализма (сапфизм, трибадия) представляет собой насильственное удовлетворение половой страсти путем совершения женщинами в отношении друг друга действий сексуального характера (имитация полового акта, орально-генитальные контакты, мастурбация, петтинг, фроттаж и др.). Под иными действиями сексуального характера следует понимать насильственное удовлетворение половых потребностей между мужчиной и женщиной, между мужчинами и между женщинами в различных формах, кроме изнасилования, мужеложства и лесбиянства. Они могут выражаться в имитации полового акта (анальный или оральный коитус между мужчиной и женщиной, оральный коитус между мужчинами и т.д.) либо в воздействии на тело партнера без признаков полового акта, вызывающем половое возбуждение и оргазм виновного.

Вопрос № 27. Объективная сторона получения взятки.

Объективная сторона дачи взятки включает в себя незаконное вручение должностному лицу лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие), которые входят в его служебные полномочия, либо возможность в силу своего должностного положения способствовать таким действиям (без действию), либо за общее покровительство или попустительство по службе (ч. 1), а также за незаконные действия по службе (ч. 2).

Объективная сторона состава дачи взятки через посредника включает в себя: передачу предмета взятки посреднику; передачу предмета взятки посредником и принятие ее должностным лицом. При этом посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, само передает предмет взятки, становясь соучастником дачи взятки. Содержание действий по передаче аналогично действиям, непосредственно осуществляемым взяткодателем, передающим предмет взятки. Ответственность посредника, в зависимости от конкретных обстоятельств дела и его роли в даче или получении взятки, наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 (п. 8, 12 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 N 6).

Дача взятки считается оконченным (составом) преступлением в момент передачи должностному лицу хотя бы части незаконного вознаграждения. Если взяткодателем совершены все действия, направленные на дачу взятки, но деньги, материальные ценности или выгоды имущественного характера, являющиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом, данное деяние необходимо квалифицировать как покушение на дачу взятки. Как неоконченное преступление следует квалифицировать действия виновного и в случае, когда он сам пытался вручить взятку, но получатель не принял ее и в случае, если он действовал через посредника.

Вопрос № 28. Объективная сторона превышения должностными полномочиями.

1. Объективная сторона преступления характеризуется тремя признаками: а) общественно опасное деяние в форме действий, явно выходящих за пределы полномочий должностного лица; б) общественно опасные последствия, текстуально указанные в законе аналогично последствиям должностного злоупотребления; в) причинная связь между действием и последствиями.

В судебной практике выделяются четыре типовые формы превышения должностных полномочий: а) совершение действий, которые относятся к полномочиям другого должностного лица; б) совершение действий, которые могли быть совершены только при наличии особых условий, указанных в законе или подзаконном акте и отсутствовавших в данной ситуации; в) совершение действий, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершить; г) совершение единолично действий, которые могли быть совершены только коллегиально или по согласованию с другим должностным лицом или органом (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19). Во всех этих случаях действия явно, очевидно для виновного выходят за пределы его полномочий, но при этом с ними связаны. В основе превышения всегда лежит осуществление должностным лицом своих прав и обязанностей по службе, но это осуществление выходит за рамки, установленные существующими правилами.

2. Общественно опасные последствия как признак состава превышения должностных полномочий в законе описаны аналогично ст. 285 УК.

3. С субъективной стороны преступление характеризуется прямым умыслом. При этом весьма характерны, но не обязательны, ложно понимаемые служебные интересы.

4. Применение насилия (п. "а" ч. 3) означает нанесение потерпевшему побоев, причинение физической боли, легкого и средней тяжести вреда здоровью, ограничение свободы (например, связывание), истязание. Причинение смерти или тяжкого вреда здоровью не охватывается составом превышения должностных полномочий и требует квалификации по совокупности с соответствующими статьями УК о преступлениях против личности. Угроза убийством охватывается комментируемой нормой.

5. Судебная практика обоснованно исходит из того, что сам по себе факт незаконного применения оружия (п. "б" ч. 3) связан с существенным нарушением прав граждан, вне зависимости от наступления каких-либо иных последствий. Специальные средства - это средства, предназначенные для применения на определенных законом основаниях в целях пресечения правонарушений и нейтрализации правонарушителей (например, резиновые палки, водометы и т.п.). Под применением оружия и специальных средств следует понимать как фактическое их использование для физического воздействия на потерпевшего, так и угрозу их применения, если у потерпевшего имелись основания считать, что его жизни и здоровью грозит опасность.

6. О понятии тяжких последствий см. комментарий к ст. 285 УК. Для превышения полномочий характерны и такие тяжкие последствия, как причинение тяжкого вреда здоровью или смерти хотя бы одному человеку. Психическое отношение к смерти и причинению тяжкого вреда здоровью может быть выражено только в форме неосторожности.

Вопрос № 29. Обязательное участие защитника в уголовном процессе. Отказ от защитника.

Основания обязательного участия защитника в уголовном деле перечислены в ст. 51 УПК.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу психических или физических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

Ранее, в ст. 49 УПК РСФСР, более подробно оговаривались подобные случаи: «По делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту». На основании п. 8 ранее указанного постановления Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту», от 16.06.78. к этим лицам относятся, хотя и признанные вменяемыми, страдающие постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжким недугом.

4) участие защитника обязательно по делам лиц, не владеющих языком судопроизводства.

В этом случае следует заметить, что никто не устраивает проверку знаний русского языка, обвиняемому, как правило, нерусской национальности, достаточно обвиняемому заявить об этом ходатайстве.

5) участие защитника обязательно и по делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена мера наказания свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника.

Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Закон запрещает адвокату отказываться от осуществления уже принятого поручения на защиту (ч. 7 ст. 49 УПК).

Для успешной деятельности адвоката в качестве защитника по уголовному делу необходимо, чтобы между ним и его подзащитным установились особые доверительные отношения, психологический контакт. Если между адвокатом и подзащитным не возникло доверия, появились разногласия в позиции по делу, тактике ведения процесса, то для обвиняемого или подозреваемого будет вполне естественным с таким защитником расстаться.

Отказ от услуг конкретного защитника не является отказом от защитника вообще. Навязывание обвиняемому неугодного ему защитника равносильно оставлению его без защиты. Поэтому, принимая отказ от конкретного защитника по причине несовпадения позиций, дознаватель, следователь, прокурор, судья должны принять меры к участию в деле другого защитника по соглашению или по назначению.

Общее правило отказа от защитника заключается в том, что отказ должен быть добровольным. Вынужденный отказ не может быть принят. Поэтому при заявлении подозреваемым, обвиняемым об отказе от защитника необходимо выяснить мотивы отказа. В судебной практике отказ признается вынужденным, если он был заявлен по причине отсутствия средств на оплату труда адвоката. В такой ситуации обвиняемому или подозреваемому разъясняются положения закона, позволяющие полностью или частично освободить его от оплаты услуг по оказанию ему юридической помощи.

Неявка защитника для участия в следственном действии или в судебное заседание также не является основанием для отказа от защитника. Отказ будет правомерным только в том случае, если существует реальная возможность участия в деле адвоката.

Отказ от защитника должен быть заявлен в письменном виде. Если он заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается .отметка в протоколе данного следственного действия.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора.

По-видимому, если эти лица не принимают отказ подозреваемого или обвиняемого от защитника, они обязаны мотивировать свои действия, поскольку защитник в таких случаях будет участвовать в деле вопреки желанию обвиняемого или подозреваемого.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого или обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Это означает, что отказ от защитника не может трактоваться как окончательное решение лица, в отношении которого ведется уголовное преследование.

На любой стадии процесса обвиняемый или подозреваемый вправе заявить ходатайство о допуске защитника в дело, а следователь, дознаватель, прокурор и судья обязаны такое ходатайство удовлетворить.

Однако следует помнить, что допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

Вопрос № 30. Определение размера наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов или их прекурсоров, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры.

В целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства при рассмотрении дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами, а также сильнодействующими и ядовитыми веществами, Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать судам следующие разъяснения:

При рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства или психотропные вещества, судам надлежит руководствоваться постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации", содержащим списки наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) либо ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список II), а также список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список III).

В настоящее время указанное в ППВС постановление правительства признано утратившим силу, вопрос об определении юридически значимого размера смеси (препарата) решен на законодательном уровне, а именно в постановлении Постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", базировался именно на этом Постановлении.

Уголовная ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов наступает только в том случае, если установлен значительный, крупный или особо крупный размер наркотических средств, психотропных веществ или аналогов.

Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление и переработка без цели сбыта наркотических средств в небольших размерах влекут административную ответственность в соответствии со ст. 6.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ Значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 228.1, 229 и 229.1 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.

Значительный, крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются.

В части 1 ст. 228¹ УК РФ отсутствует указание, каким должен быть размер наркотиков, чтобы действия с ними (производство, пересылка, сбыт) влекли уголовную ответственность. Отсюда возникает проблема уголовной ответственности при действиях с ничтожно малым количеством наркотиков.

Существует мнение, что следовые остатки наркотических средств или психотропных веществ могут являться предметом преступления. С этим мнением нельзя безоговорочно согласиться, так как не любое количество этих средств или веществ может оказывать специфическое воздействие на центральную нервную систему человека, и тогда речь может идти об отсутствии медицинского признака, характерного для данного предмета преступления. Пожалуй, более верна позиция ряда ученых, полагающих, что в подобных случаях следует говорить об отсутствии предмета преступления, а следовательно, и об отсутствии состава преступления.

Нередко у одного лица изымаются разные виды наркотических средств или психотропных веществ. В этом случае встает вопрос об определении юридически значимого размера изъятых наркотиков. Поскольку в настоящее время значительный, крупный и особо крупный размеры наркотиков жестко привязаны к их конкретному виду, то и определять размер следует применительно к каждому виду наркотика.

Решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002 для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества.

Это правило касается только тех случаев, когда изъятые средства или вещества изолированы друг от друга либо их случайное или намеренное смешивание не образовало самостоятельный препарат, приспособленный для потребления.

Иначе решается вопрос, когда из незаконного оборота изымаются не просто различные виды наркотиков, а их смесь, образующая в целом определенный препарат. В связи с этим возникают вопросы относительно толкования понятия препарата (смеси) и определения размеров наркотиков, включенных в препарат.

Слово «препарат» происходит от латинского слова preaparatus, что означает приготовленный.

В Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах» препарат определяется как смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

Нам представляется, что здесь речь идет о препарате, приготовленном для немедицинского потребления и способном производить наркотический эффект.

Препараты могут быть включены в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров как определенный вид наркотического средства или психотропного вещества. В таком случае размеры препарата как определенного вида наркотического средства или психотропного вещества устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Проблема определения размера наркотических средств или психотропных веществ возникает, если из незаконного оборота изымаются смеси, не имеющие наименования, под которым они были бы включены в Перечень наркотических средств и психотропных веществ.

Как правило, из незаконного оборота изымаются смеси, содержащие наркотическое средство или психотропное вещество, которые не теряют свойств наркотического средства или психотропного вещества, входящего в состав смеси. В таких случаях размер наркотического средства или психотропного вещества определяется исходя из веса смеси. Если же содержание наркотика в смеси по сравнению с наполнителем ничтожно и смесь в целом непригодна для немедицинского потребления, т. е. утратила способность оказывать психоактивное воздействие, а выделение наркотика из смеси невозможно, то такая смесь не может быть признана наркотическим средством или психотропным веществом. Если возможность выделить наркотик сохраняется, то незаконные действия с этой смесью будут квалифицироваться в зависимости от направленности умысла, а юридически значимый размер будет устанавливаться не по отношению ко всей смеси, а по отношению к количеству содержащегося в смеси наркотика.

Для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размера, названия и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, и суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов, на что особо указывает Верховный Суд РФ в п. 2 Постановления Пленума от 15 июня 2006 г. № 14.

Согласно ст. 35 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» проведение экспертиз с использованием наркотических средств и психотропных веществ или для их идентификации разрешается юридическим лицам при наличии лицензии на указанный вид деятельности. Проведение таких экспертиз в экспертных подразделениях Генеральной прокуратуры Российской Федерации, федерального органа исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел, федерального органа исполнительной власти по таможенным делам, органов федеральной службы безопасности, судебно-экспертных организациях федерального органа исполнительной власти в области юстиции осуществляется без лицензии. Проведение данных экспертиз осуществляется также в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области обороны.

Вопрос № 31. Организация работы и управления в прокуратуре.

В соответствии со ст. 129 Конституции РФ и ст. 1 Закона о прокуратуре прокуратура РФ представляет собой единую федеральную централизованную систему органов, с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору РФ и осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением действующих на ее территории законов. Прокуратура РФ выполняет и иные функции, возложенные на нее федеральными законами. Система организации органов прокуратуры построена на принципах централизации, единства прокурорского надзора, единоначалия руководства, общих принципах взаимосвязи и взаимодействия элементов структуры. В систему прокуратуры РФ входят: Генеральная прокуратура РФ, прокуратуры субъектов Федерации, приравненные к ним военные и другие специализированные прокуратуры, научные и образовательные учреждения, а также прокуратуры городов и районов, другие территориальные, военные и иные специализированные прокуратуры. Создание и деятельность на территории РФ органов прокуратуры, не входящих в единую систему прокуратуры, не допускается. Система территориальных органов прокуратуры состоит из трех звеньев (уровней). Руководящим высшим звеном является Генеральная прокуратура РФ во главе с Генеральным прокурором РФ, который имеет первого заместителя и заместителей. В Генеральной прокуратуре РФ образуется коллегия в составе Генерального прокурора РФ, его первого заместителя и заместителей (по должности), других прокурорских работников. Структуру Генеральной прокуратуры РФ составляют главные управления, управления и отделы (на правах управлений, в составе управлений). Начальники главных управлений и отделов (на правах управлений) по функциональным полномочиям одновременно являются старшими помощниками, а их заместители и начальники отделов (в составе управлений) — помощники Генерального прокурора РФ. Кроме того, в структуре этого звена у Генерального прокурора РФ имеются советники, старшие помощники и старшие помощники по особым поручениям, статус которых соответствует статусу заместителей начальников управлений. Первый заместитель и заместители Генерального прокурора РФ имеют помощников по особым поручениям, статус которых соответствует статусу заместителей начальников управления. В главных управлениях, управлениях и отделах устанавливаются должности старших прокуроров и прокуроров, старших прокуроров-криминалистов и прокуроров- криминалистов, а также старших следователей по особо важным делам и следователей по особо важным делам и их помощников. В Генеральной прокуратуре РФ образована также на правах структурного подразделения Главная военная прокуратура, возглавляемая заместителем Генерального прокурора РФ — Главным военным прокурором. Указ Президента РФ от 13 мая 2000 г. № 849 «О полномочном представителе Президента Российской Федерации в федеральном округе» обусловил создание в рамках Генеральной прокуратуры РФ управлений (отделов) в федеральных округах, курируемых заместителями Генерального прокурора РФ и координирующих деятельность органов прокуратуры на территориях, входящих в состав каждого федерального округа. Второе звено образуют прокуратуры субъектов РФ и приравненные к ним прокуратуры. К их числу относятся прокуратуры республик в составе Российской Федерации, прокуратуры краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, автономных округов и Еврейской автономной области, а также специализированные прокуратуры: Волжская межрегиональная природоохранная прокуратура, прокуратуры военных округов, флотов, Ракетных войск стратегического назначения, Федеральной пограничной службы РФ, Московская городская военная прокуратура. В указанных прокуратурах образуются коллегии, управления и отделы (на правах управления, в составе управлений). Начальники управлений и отделов на правах управлений являются старшими помощниками, а их заместители и начальники отделов в составе управлений — помощниками прокуроров субъектов Федерации или приравненных к ним прокуроров. В этих прокуратурах устанавливаются должности старших помощников и помощников прокурора, старших прокуроров-криминалистов и прокуроров-криминалистов, а также следователей по особо важным делам и старших следователей и их помощников. Прокуроры субъектов Федерации и приравненные к ним прокуроры могут иметь помощников по особым поручениям, статус которых соответствует статусу заместителей начальников управлений. Низовое звено органов прокуратуры составляет прокуратуры городов и районов, приравненные к ним военные и иные специализированные прокуратуры, возглавляемые соответствующими прокурорами. В них устанавливаются должности первого заместителя, заместителей, прокуроров, начальников отделов, старших помощников и помощников прокуроров, старших прокуроров-криминалистов, прокуроров-криминалистов, а также старших следователей и следователей (в прокуратурах городов — следователей по особо важным делам) и их помощников. По решению Генерального прокурора РФ в указанных прокуратурах могут быть образованы отделы. К числу специализированных прокуратур низового звена относятся природоохранные прокуратуры, а также прокуратуры ЗАТО и на особо режимных объектах, транспортные прокуратуры, прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях, военные прокуратуры гарнизонов и приравненные к ним прокуратуры. В городах, где отсутствует районное деление, действуют прокуратуры административных округов с приданием им статуса прокуратур районов в городах. На территориях ряда субъектов Федерации функционируют межрайонные прокуратуры, которые осуществляют надзор на территории нескольких районов. Исходя из особого положения Москвы, в столице образованы межрайонные прокуратуры и прокуратуры административных округов, имеющие статус прокуратур городов с районным делением. Прокуратура как федеральный государственный орган осуществляет ряд функций (надзор, уголовное преследование, участие в рассмотрении дел судами, в правотворческой деятельности и др.), важнейшей из которых является надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов. Подразделения и лица, занимающих должности и осуществляющих функцию надзора, принято объединять в систему органов прокурорского надзора. Соответственно система этих органов является неотъемлемой частью системы органов прокуратуры. Как и любая система органов, система органов прокуратуры представляет собой совокупность взаимосвязанных между собой органов и составляющих целостное единство. При этом для системы прокуратуры характерны связи между элементами структуры как по вертикали, для внутреннего управления системой по подчиненности, так и по горизонтали, для взаимодействия равнозначных органов и подразделений внутри системы и с другими органами и системами. Вертикальный и горизонтальный тип взаимосвязей определяет линейную и функциональную структуру построения органов прокуратуры РФ. Сущность линейной структуры заключается в построении аппарата управления, состоящего из взаимоподчиненных органов и подразделений. При этой структуре каждый прокурорский работник непосредственно (линейно) подчинен только одному руководителю и с вышестоящими органами и руководителями связан только через него. В свою очередь такой линейный руководитель (прокурор) несет полную ответственность за деятельность всех подчиненных ему органов и подразделений. Исходя из принципа централизации прокурорского надзора, то есть подчиненности нижестоящих прокуроров вышестоящим, а всех прокуроров — Генеральному прокурору РФ, структура управления органов прокуратуры (состоящая из прокуратур городов и районов, прокуратур субъектов РФ и Генеральной прокуратуры РФ) является в основном трехзвенной. Функциональная организационная структура в отличие от линейной состоит из органов и подразделений, которые специализируются на определенных видах деятельности, выполняют обособленные функции. К числу таких структур относятся природоохранные и другие прокуратуры, деятельность которых ограничивается специальными объектами или отдельными отраслями прокурорского надзора. Одним основным видом деятельности объединены и входят в функциональную структуру управления помощники и старшие помощники прокуроров городов и районов, прокуроры и старшие прокуроры отделов и управлений (главных управлений) прокуратур субъектов РФ, а также Генерального прокурора РФ. Прокуроры городов, районов, прокуроры субъектов РФ, прокуроры специализированных прокуратур, Генеральный прокурор РФ и их заместители являются линейными руководителями. К функциональным руководителям относятся помощники и старшие помощники прокуроров субъектов РФ, помощники и старшие помощники Генерального прокурора РФ. Кроме названных руководителей, функции по организации руководства нижестоящих прокуратур и контроля по конкретной отрасли прокурорского надзора выполняют прокуроры и старшие прокуроры отделов и управлений (главных управлений) прокуратур субъектов РФ и Генеральной прокуратуры РФ. Фактически они также относятся к функциональным руководителям. Деятельность этих должностных лиц строится на основе предметно-зонального принципа организации работы. За прокурорами и старшими прокурорами отделов и управлений закрепляется отрасль законодательства (отрасль прокурорского надзора) или круг наиболее актуальных вопросов правоприменительной деятельности), по которому они изучают прокурорско-следственную практику, законодательство, участвуют в подготовке плановых заданий, проверке и реализации их итогов и взаимодействуют с прокурорами других структурных подразделений, за которыми закреплены те же вопросы. Кроме того, на каждого такого прокурора возлагаются обязанности по контролю за выполнение определенной группой (зоной) нижестоящих прокуратур по вопросам компетенции управления или отдела ведомственных приказов, анализ и обобщение оперативных и статистических данных, характеризующих работу этих прокуратур, отслеживание состояния их работы, выезды на места для оказания практической помощи и иные обязанности. Этот принцип организации работы наряду с принципами координации, паритетности, компетенции обеспечивает необходимое взаимодействие всех элементов системы органов прокуратуры по выполнению задач прокурорского надзора. Среди ученых и практических работников понятия «организация» и «управление» и их соотношение трактуется неоднозначно. Одни считают, что «организация» шире, чем «управление» и рассматривают второе элементом первого, другие, наоборот, — к более широкому понятию относят «управление». По мнению третьих, данные понятия тождественны. Имеются и иные подходы к определению и соотношению этих понятий. Применительно к органам прокуратуры более предпочтительным представляется первая точка зрения, согласно которой управление как процесс регулирования организационных отношений является элементом организации работы в органах прокуратуры. Под организацией понимается упорядочение, приведение чего-либо в порядок, установление необходимых соотношений и взаимосвязи между элементами целого. Организация работы в органах прокуратуры представляет собой комплекс взаимосвязанных между собой действий, направленных на оптимизацию функционирования прокурорской системы по реализации целей и задач прокуратуры. Учитывая, что достижение целей и выполнение задач прокуратуры обеспечивается такими конкретными видами деятельности, как прокурорский надзор, уголовное преследование, координация деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью и другими, то организация работы включает в себя в первую очередь организацию осуществления основных направлений деятельности прокуратуры, перечисленных в ст. 1 Закона о прокуратуре (внешнефункциональная деятельность). Кроме того, в прокуратуре должна быть организована работа внутри системы (внутрифункциональная деятельность), а также деятельность по вспомогательному обеспечению прокурорской системы. Таким образом, содержание организации работы можно представить в виде трех подсистем действий, мер, объединенных в единую систему. В первую, внутрифункциональную, подсистему входят: анализ деятельности того или иного органа прокуратуры; распределение обязанностей между прокурорскими работниками; организация труда; анализ состояния законности и правопорядка, борьбы с преступностью, прокурорской и следственной практики, прогнозирование и планирование работы; работа с кадрами; контроль и проверка исполнения; оценка работы прокурорских работников; взаимодействие и координация деятельности структурных единиц; руководство; принятие и реализация управленческих решений. Ко второй, внешнефункциональной, подсистеме относятся: организация надзора за соблюдением Конституции РФ, исполнением законов и законностью правовых актов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина, исполнением законов органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, исполнением уголовного наказания, исполнением законов судебными приставами, участия прокурора в рассмотрении дел судами, расследования преступлений, взаимодействия с другими органами, координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, участия в правотворческой деятельности, международного сотрудничества, работы с обращениями граждан и работы по предупреждению преступлений и иных правонарушений. Третью, вспомогательную, подсистему составляют: делопроизводство, организация и ведение учета, отчетности, систематизации законодательства, материально-технического и финансового обеспечения. Возникновение организационных отношений и регулирование процесса организации работы в органах прокуратуры связано с управлением. Сущность управления в прокуратуре состоит в волевом воздействии вышестоящих органов прокуратуры и прокуроров на нижестоящих (подчиненных) прокурорских работников с целью достижения надлежащего выполнения задач, возложенных на них Законом о прокуратуре и другими федеральными законами, и повышение эффективности их деятельности. Управленческое воздействие в отношении всех органов прокуратуры оказывается со стороны Генеральной прокуратуры РФ. Прокуратуры субъектов РФ осуществляют управление подчиненными им прокуратурами городского, районного звена. Управленческая деятельность этих органов выражается прежде всего в принятии и реализации управленческих решений, контроле за работой подчиненных прокуратур, оценке их деятельности, выявлении и распространении передового опыта, стимулировании (мотивации) работы в органах прокуратуры. Важным управленческим воздействием является оценка деятельности прокурорских работников. Критерием оценки должно быть не состояние преступности, а своевременность, качество и полнота принятия мер по пресечению и установлению нарушений закона, требующих прокурорского реагирования. Управленческиерешения в органах прокуратуры находят отражение в приказах, указаниях, распоряжениях, инструкциях, решениях коллегий и координационных совещаниях, заданиях и других документах, которые являются обязательными для исполнителей. Ряд управленческих документов носит рекомендательный характер. К их числу относятся информационные письма, обзоры, обобщения прокурорской и следственной практики. Выявление и распространение передового опыта выражается в обобщении информации о деятельности нижестоящих прокуратур, подготовке информационных писем о положительном опыте работы либо недостатках и упущениях и указании другим прокуратурам учесть их в своей работе. Контроль зачастую выражается в проверке исполнения. Наряду с проверками для обеспечения контроля используются отчеты подчиненных прокуроров о проделанной работе или по результатам проверок работы соответствующей прокуратуры, изучение поступающих от нижестоящих прокуратур актов прокурорского реагирования. Результативность деятельности прокурорских работников во многом зависит от наличия благоприятных условий для выполнения ими служебных обязанностей. Это выражается прежде всего в материальной, моральной и иной заинтересованности прокуроров и следователей в повышении эффективности своего труда, ответственности за порученное дело. К числу обстоятельств, стимулирующих деятельность прокурорских работников, обычно относят: понимание важности и уверенность в значимости тех функций, которые выполняют в государстве органы прокуратуры, справедливое материальное и социальное обеспечение, признание профессионализма и компетентности как основание для продвижения по службе, наличие надлежащего микроклимата в коллективе и хорошего руководителя. Правильная организация работы и целенаправленное управление в своем единстве обеспечивают слаженность и ритмичность функционирования всей прокурорской системы (как единого организма, так и отдельных частей), направляют деятельность прокурорских работников на выполнение стоящих перед ними практических задач.

Вопрос № 32. Основания и порядок признания доказательств недопустимыми.

В ч. 2 ст. 50 Конституции указывается, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Поэтому в качестве соответствуют разрешенным законом с точки зрения процессуального источника, порядка их получения, фиксации и вовлечения в материалы дела. Требование закона о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, направлено на противодействие распространившимся в практике (в основном, на досудебных стадиях) отступлениям от предписаний уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в частности связанным со стеснением и ограничением конституционных прав и свобод людей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство.

2. Под допустимостью понимается разрешенная законом возможность использования того или иного источника доказательства в качестве средства доказывания с точки зрения соблюдения процессуального порядка его получения и фиксации вовлечения в уголовное дело. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.

3. Доказательства считаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией и процессуальным законом права, свободы и охраняемые законом интересы человека и гражданина, либо не был соблюден установленный процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим должностным лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (п. 16 постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8).

4. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции и ст. 46 и 49 УПК подозреваемый имеет право пользоваться помощью защитника с момента фактического задержания, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК, с момента применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы и в других случаях. Поэтому при нарушении этого права показания подозреваемого и результаты других следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением процессуального закона.

5. Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или предварительном следствии не было разъяснено конституционное положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, показания этих лиц должны признаваться полученными с нарушением закона и недопустимыми.

6. Комментируемая статья прямо указывает как на недопустимые на следующие виды доказательств, полученных с нарушением закона:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

7. Процессуальный порядок принятия решения о признании доказательства недопустимым по делу применительно к досудебным стадиям уголовного судопроизводства в комментируемой статье не решен. Однако поскольку в силу п. 25 ст. 5 УПК всякое решение прокурора, следователя и дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением об винительного заключения и обвинительного акта, принимаются в форме постановления, постольку решение этих должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, о признании того или иного доказательства недопустимым должно приниматься путем вынесения мотивированного