Глава XXXV

Применение права при пробелах в законодательстве

1.Понятие пробела в праве (законодательстве). Это – неполнота

вдействующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоя-

тельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Необходимо сразу же подчеркнуть: «пробел в праве (законодательстве)» – это понятие, касающееся неполноты юридической основы применения права.

Его следует отличать от случаев полного неурегулирования в праве тех или иных отношений. Такого рода случаи при определенных условиях тоже можно назвать «пробелами». Если данные отношения объективно требуют правовой регламентации (в особенности, если уже начала формироваться воля народа на такую регламентацию), то перед нами своего рода «полный пробел» в правовом регулировании, дефект

взаконодательстве1. Эти полные пробелы должны своевременно обнаруживаться юридической наукой. Они являются предметом большой самостоятельной проблемы социалистического правоведения.

Однако полные пробелы – качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Это – явления социального порядка, касающиеся содержания правового регулирования, зрелости данных отношений, методов их правового опосредствования и др. Отсюда и своеобразие способа их устранения. Они преодолеваются только одним путем – путем правотворчества.

Важная отличительная черта пробелов в праве – в том плане, в каком они рассматриваются в настоящей главе, – состоит в том, что те или иные фактические обстоятельства в общем находятся в сфере правового регулирования. Иными словами, здесь законодатель уже проявил свою волю на регулирование данных отношений и прежде всего

фактом «подчинения» данного случая общим нормам, специальным отраслевым и общим правовым принципам (а также прямым указанием, регламентацией прав, органически связанных с неурегулированными фактическими обстоятельствами и др.). Поэтому возникающие здесь

1Лазарев В.В. Пробелы в законодательстве. Изд. Казан.ун-та,1969. С.83–84.

641

Раздел четвертый. Применение права

вопросы должны разрешаться юридическими средствами в процессе применения права1. Коль скоро соответствующие фактические обстоятельства находятся в орбите правового регулирования, компетентный орган юридически обязан рассмотреть возникшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли, ее оформлении, в неполном или недостаточном использовании средств юридической техники, в наличии известных пропусков и противоречий в ткани действующего права.

Вюридической науке различается первоначальная и последующая пробельность в праве2. Первоначальная обусловлена тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, допустил недостатки в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций. Последующая пробельность вызывается появлением новых отношений, которые и не могли быть предусмотрены законодателем (хотя и здесь может быть с очевидностью констатировано наличие государственной воли на их правовое регулирование).

Влитературе была предпринята попытка сконструировать единое понятие «пробел в праве», которое, по мнению В.В. Лазарева, охватывает и «полные пробелы», и неполноту в действующих нормативных актах. Причем, как полагает В.В. Лазарев, «в определении пробелов следует полностью отвлечься от проблемы их восполнения (устранения)»3.

Заслуга автора состоит в том, что он привлек внимание к проблеме полных пробелов, которая нуждается в глубоком самостоятельном изучении. Причем именно здесь могут быть широко и плодотворно использованы социологические методы изучения фактического материала.

И все же конструирование единого понятия «пробел в праве» вряд ли оправданно. Полные пробелы и неполнота в действующем законодательстве – явления настолько разнородные, что общее понятие, охватывающее их, оказывается бессодержательным, «тощим», сводящимся к внешнему, терминологическому сходству. Да и отвлекаться от проблемы способов восполнения

1Как правильно пишет А.С. Пиголкин, «пробел права в собственном смысле имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или вкакой-точасти не предусмотрено или предусмотрено не полностью» (Пиголкин А.С. Обнаружение или преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 50).

2Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 368– 369;Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР // Правоведение. 1964. № 3. С. 4.

3Лазарев В.В. Указ. соч. 1969. С. 67.

642