Часть II дэх регулирует вопросы коммерции, связанные с торговлей и с инвестиционными серами.

Часть III регламентирует те аспекты инвестиций, по которым было достигнуто согласие в ходе переговоров, включая экспроприацию и компенсацию. По содержанию они похожи на положения двусторонних инвестиционных договоров.

Положения о защите иностранных инвестиций закреплены в параграфе 5 и в параграфе 6 ст. 1. В этой же статье указываются формы вложения инвестиций.

Поясняется, что термин «инвестиция» обозначает капиталовложения, «связанное с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе».

Параграф 1 ст. 10 ДЭХ касается поощрения, режима и защиты инвестиций.

В ней предусмотрено, что нарушение инвестиционного соглашения может предоставлять собой нарушение обязательств договаривающейся стороной по Договору.

Целью Договора к Энергетической Хартии является предоставление на многосторонней основе и в отношении энергетического сектора такой же защиты инвестиций, которую предлагают двусторонние договоры о поощрении взаимной защите иностранных инвестиций⁷⁵.

Договор к Энергетической Хартии можно оценить как первый международно-правовой акт, закрепивший глобальный подход к определению международного режима иностранных инвестиций.

Поскольку на универсальном уровне экспортеры капиталов не сумели добиться их надежной защиты, а импортеры -обеспечить свои права по контролю над иностранными инвестициями, все они активно включились в работу по кодификации инвестиционного права в рамках региональных международных организаций. Особо настойчиво выступали за утверждение приоритета национального законодательства в регулировании иностранных инвестиций латиноамериканские страны. Можно проиллюстрировать это на примере Уругвая, выступившего еще в начале 50-х годов с предложением закрепить в решениях ООН право государств - импортеров капитала — на регулирование их статуса в национальном законодательстве.

Именно развитие многосторонних кооперационных и интеграционных процессов послужило основанием для согласования норм национальных правовых систем по регулированию иностранных капиталовложений.

Важную роль в сближении законодательства разных стран о правовом регулировании прямых иностранных инвестиций играет «Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций», разработанное Мировым Банком в 1992 г. В нем содержатся рекомендации того, как следует решать проблемы регулирования иностранных инвестиций в национальном законодательстве государств-членов МБРР, а также рекомендации в отношении принятия мер по экспроприации, одностороннему прекращению контрактов в сфере иностранных инвестиций. Этот документ отличается взвешенным подходом к регулированию иностранных инвестиций. Он имеет рекомендательный характер, создан на основе анализа действовавших в тот период двусторонних и многосторонних соглашений об инвестициях, национальных законов, кодексов, регулирующих иностранные инвестиции, и судебной практики.

Большое практическое значение имеет анализ деятельности в данной сфере таких уже хорошо зарекомендовавших региональных Организаций, как ЕЭС, ОЭСР, АТЭС, АСЕ¬АН, СААРК и др.

На европейском континенте важную роль в укреплении гарантий иностранных инвестиций играет Европейская многосторонняя конвенция о поощрении и защите иностранных инвестиций.

Усилению защиты иностранных инвесторов в рамках СНГ способствовала Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. В еще большей степени этому содействовала разработка многостороннего соглашения по инвестициям и введение его в действие. Однако нерешенной проблемой на нынешнем этапе является отсутствие универсального международного инвестиционного договора.

Необходимо выделить также роль Римского договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества (далее ЕЭС), который в 1957 г. в качестве одного из фундаментальных принципов провозгласил принцип свободы движения капиталов и предусмотрел меры по устранению препятствия движению капиталов (ст. 67, 70) .

К категории международно-правовых актов, чье действие направлено на сближение законодательства государств — членов Европейского Союза, следует отнести Регламенты и Директивы органов Европейского Союза. Их целью является выработка единообразного подхода к регулированию конкретных правоотношений, в том числе инвестиционных.

Правовое закрепление свободы движения капиталов в ЕЭС осуществлялось на основе директив от: 11.05.1960 г.; 10.12.1962 г.; 20.11.1985 г.; 17.11.1986 г.; 24.06.1988 г.

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Союзом и странами Европейского Союза, подписанное 24 июня 1994 г., обязывает Россию «обеспечивать свободное движение капитала между резидентами России и Сообщества в форме прямых инвестиций». В соответствии с этим Россия также обязуется не вводить любых новых ограничений па движение капитала. Есть лишь одно исключение: допускается введение ограничений только в том случае, если возникают сложности в реализации политики в области валютного курса или кредитно-денежной политики в России или в Сообществе или возникновения иных трудностей, требующих введения защитных мер в отношении движения капитала.

Значительный вклад в создание международно-правовой базы для либерализации иностранных инвестиций на региональном уровне внесла Организация экономического сотрудничества и развития (далее ОЭСР), в деятельности которой вопросы правового регулирования прямых иностранных инвестиций занимают центральное место. После продолжительных переговоров правительств государств-членов этой организации 21 июня 1976 г. была одобрена Декларация о международных инвестициях и транснациональных корпорациях, в которой проблемы иностранных инвестиций и деятельности ТНК рассматривались в тесном единстве.

В рамках ее разработаны и приняты два кодекса, направленные на либерализацию движения международных капиталов: Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих «невидимых» операций.

Особо важную роль в развитии международно-правового регулирования иностранных инвестиций играет Кодекс либерализации движения капитала (далее Кодекс), принятый в 1961 г. и закрепивший «принцип прозрачности границ». Ценность его состоит в том, что он является обязательным для государств-членов и содержит важные обязательства государств: 1) не вводить новых ограничений на движение инвестиций; 2) предупреждать о необходимости применения ограничительных мер (по соображениям безопасности и др.); 3) устанавливать перечень операций с инвестициями, подлежащих либерализации.

В статье 1 Кодекса государства-участники закрепили обязательство последовательно устранять все препятствия и ограничения для свободного перемещения капиталов, согласились предоставлять национальный режим нерезидента. Положительный момент Кодекса — включение в него перечня действий иностранного инвестора, это позволяет обеспечить контроль за вложенными инвестициями.

Кодекс дает характеристику иностранных инвестиций, определяет правовые формы вложения их в экономику других стран, раскрывает понятие «инвестиций для целей установления длительных экономических отношений с предприятием», понимая под ними инвестиции, которые позволяют эффективно влиять на управление предприятием".⁷⁶

Кодекс не относит к прямым инвестициям те из них, при внесении которых не предусматривается осуществления влияния на управление деятельностью предприятий. Кроме того, он включает в перечень прямых иностранных инвестиций так называемые «финансовые услуги», т.е. инвестиции, имеющие финансовый характер. В нем также урегулирована процедура допуска иностранного капитала на том основании, что она является сферой правового регулирования национальногозаконодательства.

Во многих странах были разработаны механизмы контроля над допуском прямых иностранных инвестиций и определениями с ними.

Очень полезен опыт региональной кодификации международного инвестиционного права, осуществленный государствами Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранным инвестициям. Результатом этого процесса была разработка и принятия в 1969 г. в рамках Андского общего рынка Единого Инвестиционного кодекса Андской группы латиноамериканских стран (далее ЕИК), ставшего моделью правил в данной сфере для государств этого региона. Он является среди действующих международно-правовых актов важным образцом документа, унифицирующего национальное законодательство об иностранных инвестициях.

С целью использования государствами международного опыта правового регулирования иностранных инвестиций целесообразно проанализировать положения Кодекса, так как им установлен инвестиционный механизм, обеспечивающий проведение согласованной инвестиционной политики. В нем отражено значение национально-правового регулирования иностранных инвестиций и предусмотрены единообразные нормы их регламентации.

Особенность ЕИК состоит в том, что его нормы имеют прямое действие в странах Андской группы, объединяющей пять государств Латинской Америки. Важно, что большая часть его норм адресована непосредственно частным лицам или организациям участвующих в нем государств, а также самим этим государствам. Данный Кодекс содержит рекомендации, касающиеся допуска иностранных лиц к хозяйственной деятельности на территории страны и порядка регулирования иностранных инвестиций. Согласно ему иностранный инвестор является собственником иностранных инвестиций. В соответствии со ст. 2 данного Кодекса любой иностранный инвестор, желающий осуществить инвестиции в другую страну, обязан получить разрешение, которое выдается в том случае, если инвестиции направляются в приоритетные отрасли экономики данного государства. Некоторые отрасли экономики государств объявляются закрытыми для вложения иностранного капитала.

Некоторые учение признают ЕИК в качестве одного из международно-правовых актов регионального характера, регулирующих в том числе и поведение транснациональных корпораций. ЕИК, являясь унифицированным международно-правовым актом, направлен на обеспечение единообразных условий привлечения иностранного капитала и на проведение согласованной политики государств в отношении правовых режимов торговли.

Представляется полезным также опыт сотрудничества государств в инвестиционной области в рамках Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (далее АТЭС), в перспективные планы которого входит формирование к 2020 г. в Азиатско-Тихоокеанском регионе «свободного торгового и инвестиционного пространства». Этой организацией в 1934 г. был принят «Добровольный кодекс прямых иностранных инвестиций», в котором сформулированы инвестиционные принципы: 1) недискриминационный подход к странам-экспортерам капитала, 2) национальный режим для иностранных инвесторов и др.

По мнению ряда юристов, этот Кодекс должен быть использован в практике Всемирной торговой организации при создании норм, регулирующих иностранные инвестиции. Страны-члены АТЭС позже продолжили свою работу в рассматриваемой области и в 1995 г. в Осаке разработали Программу совместных действий по либерализации торговли и инвестиций, вводящую новые тарифы, тарифные меры, стандарты. Эта Программа занимает центральное место в перечне договоренностей стран-членов АТЭС, на основе которых были разработаны индивидуальные планы действий стран-членов АТЭС, позже объединенные в Манильский план действий стран-членов АТЭС, принятый в 1996 г. на Филиппинах.

Примером действия региональной системы защиты инвестиций может быть деятельность Межарабской компании по гарантиям инвестиций, учрежденной арабскими государствами на основе соответствующей международной конвенции, вошедшей в силу в 1974 г., со сроком действия в 30 лет. Согласно ей страхование рисков обеспечивается только тем инвесторам, которые заключают договоры с Компанией.

Весьма результативной является и другая региональная форма инвестиционного сотрудничества государств в рамках Ассоциации стран Юго-Восточной Азии (далее АСЕАН), созданной 24 февраля 1976 г., деятельность которой способствовала унификации национального законодательства стран этого географического района в данной сфере .

Известная региональная организация — Ассоциация регионального сотрудничества стран Южной Азии (СААРК) — в своей работе значительное внимание уделяет оптимальному использованию иностранных инвестиций .

Поиск путей активизации торговли и инвестиционной деятельности занимает важное место в деятельности Ассоциации регионального сотрудничества стран Индийского океана (далее АРСИО). Она стремится к активизации возможностей и внедрению новых форм взаимодействия в сфере внешнеэкономической деятельности и иностранных капиталовложений.

Совершенствованию правового регулирования инвестиционных правоотношений в значительной степени способствуют многочисленные международные договоры, разработанные в разных международных организациях и на различных международных конференциях. Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г., разработанная в рамках Международного банка реконструкции и развития, направлена на осуществление единообразной политики в отношении иностранных инвестиций .

В развитие Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. в рамках СНГ была принята Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997г., определившая правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. Эта Конвенция предусматривает, что в случае, если после вступления настоящей Конвенции в силу, сторонами будут изменены законодательные нормы, касающиеся инвестиций, которые, по мнению одной или нескольких заинтересованных сторон, ухудшают условия или режим инвестиционной деятельности, этот вопрос может быть вынесен на рассмотрение Экономического суда СНГ и (или) иных международных судов или международных арбитражных судов . Даже изменение процедур исполнения законодательных актов также могут оказаться неблагоприятными для инвесторов.

Весьма удачно правовые основания экспроприации закреплены в договоре к Энергетической Хартии 1994 г. В нем устанавливается, что экспроприация инвестиций может осуществляться с целью, которая отвечает государственным интересам, без дискриминации, с соблюдением надлежащих правовых процедур, одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации.

Как следует из вышеизложенного, для всех государств, экспортеров и импортеров капитала, большое значение имеет участие в многосторонних международных соглашениях, которые обеспечивают защиту прав инвесторов и стран-импортеров капитала и уменьшают возможные риски тех и других. Наличие надежных гарантий в международных договорах оценивается как стремление государств обеспечить в максимальной степени сохранность иностранной собственности.

В соответствии с Соглашением об учреждении Всемирной торговой организации, заключенным в апреле 1994 г. в Марракеше (Марокко), с 1 января 1995 г. ГАТТ преобразовывается в ВТО, которая играет очень важную роль в сфере международной торговли и международных инвестиционных отношений.

В рамках ВТО действует рабочая группа по торговле и инвестициям, на которую возложены следующие функции: анализ направлений взаимоотношения между торговыми мерами и инвестиционными и определение перспектив действия Соглашения ГАТТ-1994. В ходе заседания этой группы выявилось множество разных подходов к регулированию международных инвестиций.

Учреждение этой организации явилось серьезной попыткой государств обеспечить единое правовое регулирование торговых и инвестиционных аспектов международных экономических отношений, утвердить в практике либеральный порядок инвестирования. Целью ВТО является упрощение механизма внесения иностранных инвестиций, что способствовало бы значительному увеличению их объемов. В то же время ряд стран, главным образом развивающихся, опасаются внедрения такого механизма в жизнь, считая, что увеличение объемов иностранных капиталовложений приведет к подрыву национальной экономики и нарушению их национальных интересов.

Соглашение требует от участников ВТО информировать секретариат ВТО о всех подобных мерах и устранять все несоответствия своего законодательства требованиям ВТО в течение двух лет с момента вступления в силу соглашения о ВТО, а для развивающихся стран установлен срок 5 лет.

Ограничительный характер сферы действия этого соглашения послужил основанием для выдвижения развитыми странами предложения об анализе итогов его действия до I января 2000 г. и в зависимости от результатов о возможном включении в это соглашение положений, относящихся к инвестициям.

Для определения правового режима иностранных инвестиций весьма полезными оказались разработанные под эгидой ВТО в соответствии с принципами и нормами международного права документы. Именно этой организации удалось определить правила движения капиталов, установить особую процедуру отчетности и контроля при работе с иностранными инвестициями.

Кроме того, ВТО призвана играть эффективную роль в урегулировании торгово-экономических споров между ее государствами-членами. Результативность ее деятельности в этой сфере может быть еще большей, если будет разработан четкий механизм их разрешения.

Российская Федерация еще в 1993 г. обратилась в Совет ГАТТ с заявлением о присоединении к ВТО, а позже, в 1996 г., направила Меморандум о внешнеторговом режиме, в котором были сформулированы ответы на поставленные вопросы, касающиеся «новых сфер» в деятельности ВТО: о торговле услугами, об охране интеллектуальной собственности, об инвестиционных мерах, связанных с торговлей .

С целью обеспечить подготовку вступления России в ВТО было разработано «Положение о Комиссии Правительства РФ по вопросам Всемирной торговой организации», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 28 августа 1997 г. Основной задачей Комиссии было налаживание работы по фактическому участию России в текущей деятельности ВТО, в том числе в раундах многосторонних торговых переговоров .

В декабре 2012 г. Российская Федерация вступила в ВТО и в настоящее время она проводит дальнейшую работу по приведению в соответствие своего национального законодательства в соответствие с нормами ВТО. В ближайшем будущем она планирует принимать участие в создании единых правил для регулирования иностранных инвестиций.

Итак, проанализированные выше международно-правовые акты не выявили всех правовых форм участия физических и юридических лиц в инвестиционных отношениях, не определили четко правовых режимов иностранных инвестиций. Разработанные международные документы отличаются противоречивостью и непоследовательностью в регулировании иностранного инвестирования, не определяют международно-правовой режим иностранных инвестиций. Эта проблема окончательно не разрешена усилиями международных организаций, не определена их компетенция в данной сфере и не осуществлено международно-правовое регулирование обязательств государств по защите иностранных инвестиций. Не создано единого международно-правового механизма регулирования и, что особенно важно, контроля за иностранными капиталовложениями. Осталась потребность в заключении но¬вого международного соглашения по всеобъемлющему право¬вому регулированию иностранных инвестиций.

Решение начать переговоры по подготовке нового акта, а именно Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) было вынесено в рамках ОЭСР в 1995 г. с целью облегчить условия для вложения иностранных инвестиций. Это было обусловлено, в частности, и тем, что она является единственной международной организацией, под эгидой которой функционируют два специальных комитета, осуществляющих контроль над реализацией положений, содержащихся в разрабатываемых документах: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капиталов и скрытым операциям. Путем разработки МСИ эта организация стремилась создать необходимую международно-правовую базу для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества.

В работе Энгеринга Ф.А. очень точно подмечено, что «МСИ должно обеспечить расширенный многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций с учетом высокой степени либерализации инвестиционных режимов и гарантий, а также содержащей действенную процедуру по разрешению споров ⁷⁷ .

Будущее Соглашение призвано было стать авторитетным международно-правовым актом, открытым для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР.⁷⁸ МСИ должно было представлять собой многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций на основе либерализации инвестиционных режимов. Путем разработки МСН предпринималась попытка кодификации и дальнейшего развития международного инвестиционного права. Развитие страны хотели перенести условия, закрепленные в двусторонних договорах о поощрении и защите иностранных инвестиций, в рассматриваемое соглашение.

Проект МСИ предусматривает открытый доступ к вступлению в Соглашение любому государству, группе государств, международным организациям.

В то же время проект Соглашения устанавливает для его участников жесткие ограничения при отступлении от его положений. Предполагалось, что принятые по МСИ обязательства будут носить обязательный характер. Основанное на принципе равенства, МСИ ставило своей задачей значительное облегчение международно-правового режима для иностранных инвестиций. Его принятие могло бы оказать существенное влияние на либерализацию международно-правового режима движения капиталов.

К сожалению, разработка МСИ была не завершена, а в 1998 году работа над ним прекратилась.

Проект МСИ содержит нормы, регламентирующие порядок допуска инвестиций и процедуру предоставления определенного режима для иностранных инвесторов, в нем закреплен принцип недискриминации и режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый иностранным инвесторам. Он содержит обязательства принимающих государств предоставлять национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и режим «прозрачности границ» для иностранных инвестиций.

Прогрессивным моментом в проекте МСИ является включение в него норм, закрепляющих право государств отступать от его обязательств в случае принятия этими государствами несоответствующих его принципам экономических или правовых мер в области инвестиционных отношений.

Разработчики проекта МСИ предусмотрели для государств-участников пять допустимых отступлений от принципов Соглашения с целью достижения либерализма в регулировании международных инвестиционных отношений.

В частности, проект допускает ограничения в отношении определения инвестиций в виде непрямых инвестиций, а также инвестиций, связанных с интеллектуальной собственностью, коммерческой концессией и т.д.; допустимы исключения из принципов соглашения, которыми могут воспользоваться все государства-участники в целях национальной безопасности и другие.

До настоящего времени остались не определенными некоторые общие подходы к отдельным аспектам, не решен вопрос о том, включать ли в Соглашение положение о защите прав инвестора, возникающих из договоров между принимающим государством и частным инвестором; не определено, соответствуют ли положения МСИ, касающиеся защиты инвестиций, международно-правовым нормам двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций.

Многостороннее соглашение по инвестициям ставило своей задачей значительную либерализацию международно-правового режима для иностранных инвестиций.

Принятие этого документа способствовало бы определению границ национально-правового и международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Однако, до сих пор не удалось принять МСИ, поскольку между некоторыми государствами развернулась борьба по поводу формулировок тех или иных положений, выявился немалый перечень спорных вопросов.

Накопленный положительный опыт по разработке вышеназванных международно-правовых актов может быть использован в ходе ведения переговоров по созданию нового универсального договора по иностранным инвестициям, отвечающего требованиям сегодняшнего дня и основанного на новых подходах и принципах. Имеется полная потребность в разработке универсальной международной конвенции, в комплексе регулирующей статус иностранных инвестиций.

Правовое регулирование международных инвестиционных отношений в двусторонних международных договорах.

Особо эффективными для стимулирования и вложения иностран­ных инвестиций стали двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций. Начало заключению таких договоров поло­жило развитие системы страхования экспорта капитала в развитых странах.

Договоры о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций в зависимости от используемых в них средств правового воздействия на инве­сторов могут выполнять в международных инвестиционных отношениях две основные функции: общерегулятивную, заключающуюся в установлении об­щего режима и принципов таких отношений государств-участников и право-конкретизирующую, проявляющуюся в закреплении и обеспечении инвестиционных правил для физических и юридических лиц. Такие договоры чаще всего заключают развивающиеся страны с развитыми государствами и между собой . Они основаны на обычных нормах международного права и не должны заменять собой правовое регулирование иностранных инвестиций на многостороннем уровне.

Как свидетельствует практика, такие соглашения предоставляют ино­странным инвесторам достаточно эффективную правовую защиту, в них под­робно регламентируется порядок защиты инвестиций. В настоящее время они представляют из себя важный источник международно-правового регулиро­вания иностранных инвестиций, усиливающий их гарантии, создающий бла­гоприятный правовой режим для них.

Если ранее такие договоры именовались соглашениями о защите ка­питаловложений, то позже широкое распространение получило наименование "соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений". Преиму­щество этого наименования состоит в том, что в нем на первое место постав­лено именно поощрение инвестиций, а затем уже говорится об их защите. Цель любого такого соглашения - именно поощрить взаимное осуществление инвестиций путем создания благоприятного правового режима, установить режим иностранной собственности и представить гарантии по защите прав инвесторов. Некоторые договоры называются иначе: Договоры о торговле, защите инвестиций и технологическом сотрудничестве; Договоры о торговле и защите инвестиций и т.д.

Эти договоры заключаются на межгосударственном (межправительственном) уровне и носят публично-правовой характер. На ба­зе их юридические и физические липа заключают инвестиционные соглаше­ния, в которых закрепляют взаимные обязательства.

Двусторонние международные соглашения о взаимной защите и поощ­рении иностранных инвестиций как международно-правовые акты по форме должны строго соответствовать требованиям норм Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

В практике некоторых стран известна разработка типовых(модельных) соглашений, которые позволяют обеспечить единообразие их содержания. По этому пути пошла и Россия. Так, 11 июня 1992 г. Правитель­ством РФ был утвержден Типовой проект соглашения между Правительст­вом РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и защите инвестиций в качестве основы для соответствующих переговоров. На его базе РФ заключила целый ряд договоров с зарубежными странами.

В настоящее время Российская Федерация заключила более 50 таких договоров с зарубежными странами. Особенно активно такие договоры заключались в 1989-1990 гг. В качество примера можно привести следующие соглашения: Соглашение между Правитель­ством РФ и Правительством Республики Албании о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 11 апреля 1995 г.; Соглашение между Прави­тельством РФ и Правительством королевства Норвегии о поощрении и вза­имной защите капиталовложений от 4 октября 1995 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Ливанской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 1997 г.; Соглашение меж­ду Правительством РФ и Правительством Республики Македония о поощре­нии и взаимной защите капиталовложений от 21 октября 1997 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Филиппины о по­ощрении и взаимной защите капиталовложений от 12 сентября 1997 г., Соглашение между Правительством РФ и Правительством Южно-Американской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23 ноября 1998 года.,

Соглашение между Правительством РФ и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29 мая 1999 г., Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 2000г.

Двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите иностран­ных инвестиций обязывают государства-участников обеспечивать иностран­ным капиталовложениям на своей территории специальный режим, по­лучивший в международно-правовой практике название "режим абсо­лютного стандарта". Содержание его раскрывается как: "справедливый", "равноправный", режим "обеспечивающий полную к безусловную защиту ин­вестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в меж­дународном праве", что должно исключить какие-либо дискриминационные меры, которые могли бы помешать управлению капиталовложениями, их со­держанию, использованию или ликвидации.

Точного определения понятия "режим абсолютного стандарта" не дано ни в одном правовом акте, но некоторые его элементы трактуются единооб­разно, такие как недискриминация, обязанность принимающего капитал госу­дарства защищать иностранную собственность и гарантировать права ино­странных инвесторов. В некоторых соглашениях специально определяются границы принципа "недискриминации", например, в Протоколе к Договору СССР с ФРГ особо подчеркивается, что "меры, принимаемые в интересах об­щественного порядка и безопасности, нравственности или охраны здоровья, не считаются дискриминационными мерами".

Все соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных инвести­ций (далее СПЗИ) по своей природе и содержанию аналогичны, хотя и со­держат некоторые различия, отражающие как компромиссный характер пере­говоров, так и различные модели таких соглашений, применяемые той или иной страной.

Целесообразно проанализировать содержание СПЗИ с тем, чтобы вы­сказать предложения по их совершенствованию. Давая определение понятия "инвестиции", соглашения перечисляют различные виды капиталовложений, перечень которых обычно не является исчерпывающим.

Обычно это: 1) движимое и недвижимое имущество; 2) денежные сред­ства, акции, вклады, облигации и др.; 3) право требования по денежным сред­ствам, 4) авторские права, право на изобретения технологию, "ноу-хау", про­мышленные образцы, товарные знаки; 5) другие имущественные ценности. Некоторые соглашения, например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Албании "О поощрении и взаимной защите ка­питаловложений" от 29 мая 1996 г. включают в капиталовложения права на разведку, разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, кото­рые осуществляются согласно законодательству страны, на территории кото­рой они ведутся .

Ряд СПЗИ, например, с Францией (ст.1), с Великобритании (ст.1 п.2 "б") предусматривают, что никакое изменение юридической формы, в которой первоначально или повторно вложены имущественные ценности, не влияет на их квалификацию в качестве капиталовложения.

Ощущая острую потребность в инвестициях, государства стремятся соз­дать оптимальный режим для иностранных инвесторов, который порой оказы­вается даже более благоприятным, чем режим для местных инвесторов. Принципиальное место в этих соглашениях занимает статья, в которой оговарива­ется общий правовой режим для инвестирования.

За редким исключением стороны СПЗИ взаимно предоставляют ин­весторам друг друга национальный правовой режим, это означает, что фи­зические и юридические лица иностранного инвестора получают такой же объем прав и обязанностей, как и отечественные лица.

Национальный режим для иностранных инвестиций нередко содержит определенные изъятия, касающиеся допуска к некоторым секторам экономики с точки зрения национальной безопасности, публичного порядка и т.п. Это можно проиллюстрировать ссылкой на п.З ст.З Соглашения с Кореей от 14 де­кабря 1990 г., в соответствия с которым: "каждая из Договаривающихся Сто­рон оставляет за собой право устанавливать или сохранять ограниченные изъ­ятия из национального режима".

Однако в некоторых двусторонних договорах наряду с национальным правовым режимом в отношении иностранных инвестиций закрепляется и ре­жим наибольшего благоприятствования. Так, в Договоре о поощрении и вза­имной защите капиталовложений с США от 17 июня 1992 г. государства обя­зуются предоставлять национальный режим или режим наибольшего благо­приятствования как на стадии осуществления инвестиций, так и любое время после этого. Такое же положение закреплено в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1997 г.

Встречаются и такие договоры, которые предоставляют иностран­ным инвесторам свободный доступ. А в некоторых случаях страны - экспор­теры капитала добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем, чтобы инвестор мог выбрать наиболее благоприятные условия (Соглашение с Данией от 4 но­ября 1993 г).

В соглашениях, заключенных Россией, обычно устанавливается режим наибольшего благоприятствования: "Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечить на своей территории в отношении капиталовложений другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов любого третьего государства".

Г. Шварценбергер пишет о том, что режим наибольшего благоприятст­вования является одним из основных постулатов международного права.⁷⁹

При предоставлении режима наибольшего благоприятствования воз­можны и изъятия: на инвесторов государств-участников не распространяются преимущества, предоставляемые в силу участия в таможенном союзе, раз­личных международных экономических организациях или в силу соглашений об устранении двойного налогообложения. Соглашения с Францией от 4 июля 1989 г. и с Финляндией от 8 февраля 1989 г. относят к таким исключениям и преимущества, признаваемые на основе зон свободной торговли.

Важное место в СПЗИ занимают условия о прекращении инвестицион­ных отношений в результате национализации, экспроприации, иных принуди­тельных действий. Соглашения предоставляют иностранным капиталовло­жениям защиту от таких мер, возлагая на государства - стороны обязанность воздерживаться от подобных действий. В соглашении с Испанией от 26 ок­тября 1990 г. в числе таких принудительных мер упомянута и реквизиция.

СПЗИ предусматривают, что принимающее инвестиции государство вправе национализировать, экспроприировать или иным образом принуди­тельно изъять иностранные капиталовложения только, исходя из госу­дарственных или общественных интересов, при соблюдении трех условий:

1) такие действия не должны носить дискриминационный характер; 2) они должны осуществляться в соответствии с законодательством страны, на территории которой осуществлены капиталовложения; 3) инвесторам долж­ны быть выплачены компенсации. В принципе, запрещаются: экспроприация, национализация, реквизиция и любые меры, имеющие аналогичные послед­ствие. Категории "национализация" и "экспроприация" носят, в определенной степени, собирательное значение, так как под ними подразумеваются любые акты, результатом которых является принудительное изъятие имущества, со­ставляющего инвестиции.

В случае, если национализация или экспроприации все же будут осуще­ствлены, то Договаривающиеся Стороны принимают на себя обязательство выплатить быструю, адекватную и эффективную компенсацию иностранному инвестору. Так, по условиям соглашений: с Турцией от 14 декабря 1990 г. эта компенсация должна быть - "своевременной, соответствующей и эффектив­ной" (ст. 4); с Республикой Корея от 14 декабря 1990 г. - "своевременной, достаточной и эффективной" (ст.5) и т.д. В договорах оговаривается порядок выплаты и порядок расчета суммы компенсаций, установлен срок для выпла­ты компенсации, который колеблется от одного месяца до трех.

СПЗИ устанавливает, что такая компенсация должна соответствовать реальной стоимости капиталовложения, которая определяется (согласно сог­лашению с Финляндией от 8 февраля 1989 г., с учетов мировых цен) на день, предшествующий дню принятия решения о капиталовложениях, или их об­народования (соглашение с Францией от 4 июля 1989 г.). Такая компенсация выплачивается в свободно конвертируемой валюте.

СПЗИ достаточно широко определяют понятия "доходы от капитало­вложений". Под доходами понимаются: прибыль, доля прибыли, дивиденды, проценты, авторские платежи, лицензионные и комиссионные вознагражде­ния, платежи за техническую помощь.

Обычным является включение в рассматриваемые соглашения условий о суброгации. Суброгационная оговорка имеется во всех соглашениях, за­ключенных Россией (кроме договора с США). Она предполагает, что в случаях получения инвестором от своего национального страхового агентст­ва компенсации за политические риски, его государство или страховое агентство приобретает права требования за возмещение ущерба к государст­ву-получателю инвестиций. По мнению А. Г. Богатырева, следует перенести существующую систе­му страхования иностранных инвестиций с правом суброгации в страны, импортирующие капитал, организовав ее при инвестиционных банках этих стран.⁸⁰ Данная система должна значительно упростить взаимоотно­шения между государствами и инвесторами.

Вывод из всего вышеизложенного такой: смысл заключения двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций состоит в том, что благодаря им, каждое из заключивших их госу­дарств получает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан и юридических лиц в другой стране.

Для иностранного инвестора, который несет определенный риск, прин­ципиально важно, чтобы принимающее инвестиций государство предостав­ляло ему надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капитало­вложений. Наличие таких гарантий в международных соглашениях оценива­ется как стремление принимающего государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности.

Договорное регулирование дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменении, в том числе и законодательные, могут иметь место в данной стране. Очень эффективной является система гарантий инвестиций, действующая в Японии, Германии, США.

Важное место в регламентации международно-правового статуса го­сударств в международных инвестиционных отношениях принадлежит меж­дународному обычаю, роль которого неуклонно возрастает. В перспективе должны появиться новые обычные нормы международного инвестиционного права.

Наиболее интенсивно этот процесс идет на европейском континенте в рамках Европейского Союза. Здесь создаются унифицированные, т.е. единообразные нормы о правовых формах привлече­ния иностранных инвестиций, о порядке их регистрации, о правовых режимах. Об ответственности государств за причинение вреда иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам и иностранной собственности.

Особую роль обычая в становлении международного инвестици­онного права выделяет швейцарский ученый М. Крафт.

В системе правового регулирование инвестиционных отношений меж­ду государствами действуют такие обычные нормы: 1) обычаи, представляю­щие собой самые общие правила поведения государств и определяющие ос­новы международно-правового регулирования международных инвестицион­ных отношений. Таким образом, были созданы отраслевые принципы инве­стиционного права, нормы, определяющие национальный правовой режим для иностранных инвестиций, нормы, устанавливающие контроль над ино­странными инвестициями со стороны принимающих государств и др.; 2) обы­чаи, не получающие потом закрепления на универсальном и региональном уровнях, но имеющие существенное значение для инвестиционных отноше­ний.

Важно различать обычаи, которые, действительно, можно назвать уни­фицированными международными нормами, и обычаи, которые хотя и при­меняются в международных инвестиционных отношениях, но вследствие на­циональных особенностей не могут быть квалифицированы как нормы международного характера.

Главными для признания обычая в качестве нормы международного права следует считать два фактора: наличие устойчивой, единообразной практики применения и санкционирование государствами возникающего на ее основе правила поведения. Санкционирование может выражаться путем специальной отсылки к такой практике.

В результате длительной практики осуществления межгосударственных инвестиционных отношений, в основе которой лежит молчаливое соглашение государств, на первом этапе появляется правило поведения (обыкновение) и лишь на втором этапе, в случае признания государствами этого правила юри­дически обязательным, возникает обычная норма международного инвести­ционного права.

Международные инвестиционные договоры и обычные нормы между­народного инвестиционного права не противостоят друг другу, а взаимо­действуют, обеспечивая эффективное регулирование международных эко­номических отношений.

В перспективе должны появится новые обычные нормы междуна­родного инвестиционного права. Особо важную роль в качестве источника международного инвестици­онного права играют решения международных организаций, которые, как известно, имеют рекомендательный характер, но многие из них признаются государствами в качестве международных обычаев и приобретают юридиче­скую силу.

Некоторые решения международных организаций признаются в каче­стве источников международного права через международный обычай, так как государства молчаливо их признают, длительно применяют на практике или санкционируют. Таким путем некоторые нормы инвестиционного права стали обязательными для их участников.

Учитывая все особенности, можно констатировать, что правовому ре­гулированию нормами международного инвестиционного права под­вергается очень специфический комплекс международных инвестиционных отношений.

Некоторые государства Андского пакта применяют дифференцированный режим, при котором в отношении иностранных инвестиций используется менее благоприятный режим, чем в отношении национальных инвестиций.

Привилегированный правовой режим - это когда иностранному инве­стору может быть разрешено полное или частичное освобождение от уплаты таможенных пошлин и налогов, предоставление льгот при ввозе сырья и обо­рудования и вывозе готовой продукции. Этот режим, как правило, предостав­ляет для слаборазвитых отраслей экономики, а также для районов, удаленных от промышленно развитых центров страны и т.д.

Изъятия из национального правового режима устанавливаются для со­хранения государственного контроля за развитием отдельных отраслей и не­допущением ослабления конкурентности отечественных предприятий.

Эти изъятия могут быть в форме: 1) недопущения иностранного капита­ла в определенные отрасли; 2) определение специального режима допуска иностранных инвестиций в определенные отрасли; 3) установления ограниче­ния доли иностранного участия в капитале предприятия; 4) осуществления определенной концессионной политики и т. д.

Таким образом, в практике различных государств используется не- сколько правовых режимов для иностранных инвесторов, предоставляемых в зависимости от заинтересованности их в конкретных инвестициях и в их раз­меров.

Государства, вправе применять любой из этих режимов, но при соблю­дении основных принципов международного права и международных дого­воров.

Защита инвестиций состоит в том, чтобы не допустить со стороны го­сударственных органов действий ухудшающих любым путем условия инве­стирования, в том числе посредством принудительного изъятия.

Гарантии, призваны обеспечить стабильность инвестиционных отноше­ний, неприкосновенность инвестиций, свободное распоряжение суммами, полученными в результате инвестиционной или косвенно связанной с нею деятельностью.