3.4.Источники международного инвестиционного права.

Главным источником МИП, как и общего международного права, являются международные договоры, регулирующие международные инвестиционные отношения, однако они зачастую не прямо регулируют деятельность государств в данной сфере, а опосредованно, предлагая государствам внедрять унифицированные нормы международного инвестиционного права в национальное законодательство государств при разработке многосторонних международных договоров, регулирующих порядок вложения иностранных инвестиций на территории иностранных государств, но реальное положение дел в инвестиционной сфере привело государства к выводу о необходимости заключения многосторонних международных договоров, унифицирующих правила и нормы иностранного инвестирования и достижение цели либерализации инвестиционных режимов в тех государствах, в которых эта цель ещё не достигнута.

Процесс разработки принципов регулирования иностранных инвестиций начался в конце 50-60 годов XX века, в тот период в качестве признанного принципа международного права преду­сматривалось право дипломатической защиты государством - экспортером ка­питала своих инвесторов, а также дипломатической защиты имущества и имущественных прав иностранных инвесторов. К ним относятся: проект Кон­венции об иностранных инвестициях за рубежом 1959 г. и проект Конвенции о защите иностранной собственности, разработанные ОЭСР в 1967 г.⁶⁹ В настоящее время перечень специальных принципов международного инвестиционного права расширился. Специалисты, занимающиеся разработкой проблем МИП выделяют следующие принципы: принцип экономической не дискриминации; принцип наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима; принцип не нанесения ущерба инвестициями экономике станы базирования; принцип либерализации международных инвестиционных отношений; принцип свободы выбора формы вложения иностранных инвестиций; принцип «территориальности регулирования» иностранных инвестиций; принцип взаимной выгоды при осуществлении инвестиционной деятельности; принцип защиты иностранных инвестиций.⁷⁰

В настоящее время уже не допустим старый подход, заключающийся в том, что для решения новых международно-правовых проблем достаточно лишь разработать рамочное соглашение.

Здесь уместно вспомнить, что начиная с 60-х годов прошлого столетия развивающиеся страны, стремясь к экономической самостоятельности, актив­но выступили в ООН за радикальную перестройку всей системы международ­ных экономических отношений, за создание нового международного эконо­мического порядка, за установление справедливых отношений между ними и странами-экспортерами капитала, за создание надежного международного ме­ханизма защиты их интересов.

Вопрос об иностранных инвестициях обсуждался в ООН, где развиваю­щиеся страны добивались международного признания своих инвестиционных прав и применения на практике уже сложившихся инвестиционных принципов.⁷¹ В документах ООН было признано право на вложение инвестиций в экономику иностранных государств.

После долгих дебатов в ООН по вопросу иностран­ных инвестиций, включая национализацию иностранной собственности, уда­лось найти компромисс, который был закреплен в Декларации о неотъем­лемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой в виде резолю­ции Генеральной Ассамблеи ООН (далее ГА) 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 г. В ней признается одно из важнейших прав государств - право уста­навливать контроль над естественными ресурсами и право национализировать инвестиции, вложенные в их разработку.

Кроме того, развивающиеся страны настоя­тельно требовали включения в повестку дня ООН вопроса об условиях внесе­ния иностранных инвестиций.

Под эгидой ООН обсуждался вопрос о создании нового инвестиционного правопорядка в мире и определения инвестиционного механизма регулирования иностранных капиталовложений.

Хартия экономических прав и обязанностей государств в § 2 ст. 2 четко установила, что национальный контроль над иностранными инвестициям представляет из себя реализацию государствами их права на неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами. В ней ясно определена правоспо­собность государств в сфере иностранных инвестиций, сформулированная так: «Каждое государство имеет право: а) регулировать и контролировать ино­странные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции».

Усложнение международно-правового регулирования иностранных инвестиций связано с тем, что не только развивающиеся страны, но и ряд других государств настороженно относились к вложению иностранных инвестиций и довольно часто изменяли отношения к этой проблеме. Многие развивающиеся страны из-за указанных опасений уста­навливали в своем законодательстве различного рода барьеры для притока иностранных инвестиций и усиливали контроль над прямыми иностранными капиталовложениями. Такую тенденцию государств можно квалифицировать как ту, которая не создает благоприятных условий для иностранных инвести­ций.

Возникшая коллизия между странами экспортерами и импортерами ка­питала, отрицательно сказывающаяся на международно-правовом регулиро­вании, защите и гарантиях иностранных инвестиций, имела место вплоть до 70-х годов прошлого века. В 70-е годы изменился подход развитых и развивающихся государств к международно-правовому регулированию инвестици­онных отношений. Основной целью международно-правовых актов, разраба­тываемых в этот период, стало достижение баланса взаимных интересов ино­странного инвестора, вкладывающего капитал, и государства, его принимаю­щего. На это заметное влияние оказала позиция развивающихся стран, которые опасались возможной национализации, реквизиции, принудительного изъятия вложенных ценностей.

При обсуждении проблемы иностранных инвестиций в органах ООН многие государства, в первую очередь развивающиеся страны, выступали за увеличение притока инве­стиций в наиболее бедные из них.

Женевские принципы международных торговых отношений и торговой политики, принятые вспомогательным органом ООН под названием «Конференция ООН по торговле и развитию» в 1964г., положили начало разработке всех последующих международно-правовых актов, ставших ис­точниками международного инвестиционного права.

В активизацию инвестиционных отношений полезный вклад внесли также такие вспомогательные органы ООН и специализирован­ные учреждения ООН как: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Программа развития ООН (ПРООН), Организация Объеди­ненных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО), Международная сельскохозяйственная организация (ФАО), Международная организация труда (МОТ), Международная организация образования, науки, культуры (ЮНЕСКО) и др.

И все же у государств укреплялось мнение, что на базе рекомен­дательных норм, хотя и обладающих большой политической и моральной си­лой, все же невозможно добиться надежной защиты прав и интересов обоих сторон инвестиционного процесса: вкладывающей капитал и принимающей его. Далее государства стали предпринимать попытку установить международный режим для иностранных инвестиций, с этой целью была выдвинута идея о создании Международной торговой ор­ганизации, которая получила поддержку на Бреттон-Вудской международной валютно-финансовой конференции, организованной в 1944 г. и на которой была определена цель этой организации. Государства приступили к разработке устава международной торговой организации (МТО) в 1948 г., в котором планировалось закрепить инвестиционные меры при осуществлении международной торговли, но ввиду неодобрения конгрессом США разработанного устава МТО, учредить такую организацию не удалось.

В период с 1947 г. по 1948 г. Конференция ООН по торговле и занятости рассматривала вопрос об инвестициях. При обсуждении вопроса о расшире­нии международной торговли инвестиционные меры составили часть предме­та широкой дискуссии об ограничительной деловой практике. Реализация ре­шений конференции получила свое воплощение в разработке Устава Между­народной торговой организации (МТО) в 1948 г., тем не менее учреждение ее не состоялось, ввиду того, что Конгресс США не одобрил Устав, а без участия США государства не пожелали учреждать Международную торговую органи­зацию.

Тем не менее работа не прошла даром и в результате многосторонних переговоров был подписан очень важный договор, долгие годы оказывающий большое внимание на международно-правовой и национально-правовой правотворческий процесс – Генеральное соглашение о тарифах и торговле от 30 октября 1947 г., широко известное под названием ГАТТ(далее ГАТТ)⁷², на многостороннем механизме которого и базировалась международная торговля и другие виды внешнеэкономических связей до создания в 1996 г. Всемирной торговой организации (далее ВТО).

Недостатком ГАТТ 1947 г. являлось лишь общее регулирования в области торговых (инвестиционных) отношений и то, что в качестве само­стоятельного предмета регулирования не выделены инвестиционные отно­шения и четко не определен правовой статус иностранных инвестиций.

Возникла необходимость реорганизации ГАТТ, выделения в его содержании регулирования инвестиционных отношений.

Попытка восполнить этот пробел и продвинуться в разрешении этих актуальных проблем была предпринята в рамках Уругвайского ра­унда в сентябре 1986 г., в ходе которого велись переговоры по развития ГАТТ, в направлении расширения его институциональной структуры, с тем, чтобы торговые меры увязать с инвестиционными и специально выде­лить последние. Таким образом, были предприняты действия по распространению применения норм ГАТТ к инвестиционным мерам напрямую.

В ходе Уругвайского раунда 1993 г. была принята Декларация министров от 20 сентября 1986 г., предписывающая государствам-участникам переговоров разработать конкретные нормы, касающиеся инвестиционных мер торгового характера и распространить действие статей ГАТТ в отношении инвестиционных мер.

Оценивая результативность Уругвайского раунда переговоров, следует заключит, что на нём был выдвинут новый подход в расширении действия норм ГАТТ на новые отношения, включая отношения с использованием инвестиционных мер , чтобы не допустить ограничений свободы международной торговли.

Следующий раунд переговоров по модификации ГАТТ 1947 г. проходил в апреле 1994 г. в Марракеше, завершившийся дальнейшим развитием ГАТТ 1947 г., после чего стало действовать ГАТТ 1994 г., представляющий собой дополненный вариант ГАТТ 1947 г., в большей мере отвечающий потребностям современных инвестиционных отношений. В процессе этого раунда был принят пакет Марракешских соглашений 1994 г., которые не только совершенствовали ГАТТ, ввели инвестиционные меры торгового характера, но и предусмотрели создание ВТО. Государства обязаны были подписать эти соглашения при вступлении в ВТО.

Сфера действия усовершенствованного ГАТТ 1994 г., кроме торговли промышленными товарами, распространена также и на торговые аспекты инвестиционных мероприятий, предусмотренные в Соглашении Об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС).

Одним из инициаторов разработки ТРИМС были США, де­легация которых настаивала на включение в повестку переговоров вопроса о правовом регулировании иностранных инвестиций, требуя разра­ботки соглашения, которое бы предусмотрело применение режима наибольшего благоприятствования и национального правового режима к иностранным инвестициям. Развивающиеся страны были не согласны с этим, доказывая, что этот вопрос находится вне сферы правового регулирования ГАТТ.

В итоге этого спора было достигнуто согласие сторон, ограничиться регулированием торговых аспектов инвестиционных мер. Всё же удалось разработать и принять важный источник международного инвестиционного права – соглашение «Об инвестиционных мерах торгового характера от 15 апреля 1994 г., которое вошло в пакет договорённостей Уругвайского раунда.

Соглашение запрещает государствам применять определённый круг мер торговой политики, которые могли оказать отрицательное влияние на иностранные инвестиции. Оно впервые закрепило некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций, а именно: условия и порядок функционирования прямых иностранных инвестиций.

По мнению отдельных учёных, термин «инвестиционные меры торго­вого характера» является слишком широкими и не определенными и не отра­жает различие между двумя категориями инвестиционных мер, названных выше.

С их точки зрения, сложно представить себе какие-либо меры, ка­сающиеся инвестиций, которые не относились бы к торговле. Эти меры, как правило, определяют совокупность определенных прав и обязанностей ТНК на территории государств места их нахождения, цель которых - не ущемлять интересы этих государств и не давать им возможности вмешиваться в их внутренние дела.

Представители некоторых государств также подвергли критике ТРИМС, поскольку его положения будто бы противоречат принципам свободы меж­дународной торговли, и их применение может привести к такому же результа­ту, как и использование нетарифных мер.

И всё же ТРИМС представляет важность для регулирования инвестиционных отношений. В интересах практики целесообразно проанализировать условия, на которых инвестор обязан экспортировать часть произведенной продук­ции, а именно: 1) не менее установленного минимального количества произ­веденного продукта; 2) определенное количество конечного продукта; 3) та­кое количество, которое компенсировало бы импортные закупки иностранно­го инвестора; 4) в таком размере, при котором были бы покрыты все валют­ные издержки инвестора. Перечисленные требования являются мерами торгового характера.

К мерам неторгового характера относятся: 1) требование передали тех­нологий; 2) обязательства закрепляющие определенный минимум для допус­ка хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной стране; 3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в стране места вложения инвестиций; 4) правила привлечения местных финансовых ресурсов. Кроме вышеперечисленных могут быть введены и иные ограничительные меры для иностранных инвестиций, в том числе, и неторгового характе­ра.

Итак, примером наиболее полной разработки инвестицион­ных мер глобального характера, а значит некоторых международно-правовых норм регулирования иностранных инвестиций, являются инвестиционные меры торго­вого характера (ТРИМС). Как видим, государства предприняли усилия

являются не рыночными методами регулирования. Они считают, что есть противоречие между ГАТТ 1947 г. и ТРИМС, и что последнее не согласуется с концепцией либерализации движения капитала.

В то же время, следует особо отметить, что практическое использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции, поэтому разработка таких международно-правовых принципов и предусматривалась в Уставе ВТО.

В настоящее время есть необходимость разработать нормы, детализирующие требования ТРИМС, которые внесут ясность в механизм их практического применения.

Таким образом, отдельные вопросы, касающиеся международного режима иностранных инвестиций, постепенно подвергаются государствами регулированию на универсальном уровне. В первую очередь необходима универсализация правового регулирования движения прямых инвестиций.

Поскольку на универсальном уровне экспортеры капитала пока ещё не сумели добиться надежной защиты своих капиталов, а импортеры — обеспечить свои права по контролю над иностранными инвестициями, они активно включились в работу по кодификации инвестиционного права в рамках региональных международных организаций.

Сейчас действуют две многосторонние конвенции в области международно-правового регулирования иностранных инвестиций: Вашингтонская конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицами другого государства» 1965 г. и Сеульская конвенция «ОБ учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» 1985 г. ⁷³ Первая из них закрепляет порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором, вторая решает проблему с выплатой компенсации иностранному инвестору за утрату им инвестиций.

Однако эти Конвенции касаются лишь узкого круга проблем, а именно связанных лишь с устранением неблагоприятных последствий, наступивших от действий государств, но не касаются самого порядка регулирования иностранных инвестиций. Тем не менее они имеют большое значение, хотя и касаются регулирования только некоторых аспектов иностранных инвестиций.

Российская Федерация не ратифицировала Вашингтонскую Конвенцию, кроме того нужно отметить, что обе Конвенции не получили примечания в практике правового регулирования иностранных инвестиций в России.⁷⁴

Важным источником международного инвестиционного права является и Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ). Его основной целью является содействие созданию правовой стабильности, требуемой для привлечения иностранных инвестиций, и стимулирования предпринимательской деятельности в энергетической сфере.

Договор укрепляет правовую основу благоприятного режима для иностранных инвесторов в области энергетической деятельности.

Особо следует отметить ст. 1 Договора, содержащую определения, имеющие значение для реализации положений Договора относительно видов инвесторов и инвестиций.