2.3. Доктрина: сравнительный анализ с другими источники права

В отечественной юридической науке сложилось предубеждение относительно других источников права помимо нормативных правовых актов.

Считается, что правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина и другие формы выражения права отжили свой век и уступают по своим регулятивным качествам нормативно-правовому акту. Между тем, правовая доктрина, как наука или господствующие в обществе представления о праве, обладает следующими чертами источника права:

– это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов. Необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;

– правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий и т. п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина – неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права – при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с XVIII столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстон²⁸. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашённый в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;

– правовая доктрина создаётся учёными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права. Но не всякое учение о праве является источником права.

Для того чтобы стать источником права, правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой.

Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется её научным авторитетом среди учёных и практиков.

К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести²⁹:

– научную достоверность, выражающую соответствие представлений учёных юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;

– аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами – нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными;

– гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;

– предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;

– убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учёными этическим императивам служения истине, научной честности;

– общепризнанность, граничащую с общеобязательностью, и обусловленную принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;

– доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;

– письменную форму выражения, позволяющую установить содержание правовой доктрины;

– добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе;

– способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);

– способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением «равной меры к неравным людям»;

– сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.

С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего, правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, её неопределённость может стать причиной различного решения одинаковых, юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок.

Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними³⁰.

1. Правовая доктрина создается учеными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативные правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами.

2. По форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативные правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписанным источникам права и передаются в устной форме.

3. Правовая доктрина возникает подобно нормативным правовым актам и договорам, юридическим прецедентам целенаправленно в ходе подчиненных разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности.

4. Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения.

5. Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях.

6. Подобно нормативным правовым актам правовая доктрина отличается системностью и упорядоченностью, в то время как другие источники права разрознены, хаотичны и лишены какой-либо логики.

7. Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования – официальное признание государством в нормативных правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие.

Таким образом, правовая доктрина является самостоятельным источником права и в то же время выступает формой, вместилищем для других источников права – правовых обычаев, судебной практики, нормативных правовых актах.

Заключение

Итак, мы выяснили, что отождествление терминов форма и источник права допустимо и оправдано, когда речь идет об источниках права в формальном смысле. Применительно же к факторам, определяющим содержание права и оказывающим воздействие на процесс правообразования, следует использовать термин «источник права».

Также, мы проследили, как происходило становление обычая в российской правовой системе. Мы пришли к выводу о том, что менее всего споров по поводу обычая как источника права. Он признается как форма права и в англосаксонском праве, и российском праве, как в частном, так и в публичном.

Нормативно-правовые акты – это источник права в целом в Российской Федерации и других странах Европы. Все существующие в настоящее время нормативно-правовые акты образуют на своей юридической силе целостную систему. Различать виды нормативно-правовых актов можно по определенным критериям или по сочетанию данных критериев в акте. Такими критериями можно назвать общее содержание правового акта, полную процедуру его принятия к действию, круг лиц, на который данный нормативно-правовой акт распространяется и орган, который принимает данный акт, временное пространство, которое охватывается этим актом, утрата значения конкретного акта и т.д. Важно, что в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в России, нормативный правовой акт является ведущим источником права.

Все современные авторы, пытающиеся доказать существование судебного прецедента в качестве полноценного источника права в современной правовой системе России, фактически либо отождествляют понятия судебного прецедента и судебной практики, либо выдают толкование права за правотворческую деятельность. Не отрицая наличия тенденции к возрастанию роли судебных решений, полагаем, что в ближайшее время судебный прецедент ни юридически, ни фактически не станет источником российского права. Это связано, кроме всего прочего, с традиционно высоким авторитетом суда в странах прецедентного права. К сожалению, современное российское правосудие поражено как коррупцией, так и бюрократизмом. Это не способствует внедрению в правовую систему института судебного прецедента.

И наконец, мы выяснили, что применительно к системе общего права роль правовой доктрины подробно исследована М.Н. Марченко, который подробно описывает значение правовой доктрины для стран, относящихся к семье общего права. Его конечный вывод – за последние десятилетия ее роль и значение существенно ослабли. Что же касается правовых систем континентальной Европы, то по сведениям Н.А. Власенко правовая доктрина признается только в Швейцарии.

В ходе сравнения перечисленных значимых источников права мы пришли к выводу, что каждый источник имеет свои преимущества и недостатки. Так, в различных правовых системах исторически сложилось верховенство и роль в целом различных источников права, хотя существуют данные источники права во всей правовых системах.

Так, например, романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона, то есть доминирующее место здесь занимают нормативные акты, а также весомое положение занимают подзаконные нормативные акты. В то время, когда правовой обычай и юридический прецедент выступает в качестве дополнительных источников. В отличие от романо-германской правовой системы в англосаксонской правовой системе наоборот основным источником права выступает судебный прецедент, а законы, иные нормативно-правовые акты и юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных источников. А в мусульманской правовой системе иерархия источников права совсем иная: источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся в Коране, Сунне, Иджме, а нормативно-правовые акты имеют вторичное значение, а судебная практика в принципе не является источником права.

Список использованной литературы

1. Агафонов А.В. Происхождение и источники древнерусского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2006. – 190 с.

2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005.

3. Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

4. Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» // Право и политика. - 2007. - № 1. – С. 9-13.

5. Бошно, С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – № 1. – 2013. – С. 82–91.

6. Васильев, А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы истории и теории / А.А. Васильев. – Барнаул: Норма, 2008. – 189 с.

7. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2010.

8. Волков К.А. О роли судебной практики как источника права по Судебной реформе 1864 года // История государства и права. - 2014.- N 17. - С. 35-38.

9. Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - Волгоград, 2011.

10. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

11. Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. - М., 2009. – 217 с.

12. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998. – 190 с.

13. Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109.

14. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. - 2014. - № 12. - С. 4.

15. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

16. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2013.

17. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985.

18. Кузнецова М.В. Понятие и сущность источников права // История государства и права. 2014. N 12. С. 15 - 18.

19. Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2012.

20. Мкртумян А. Ю. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников права Республики Армения // История государства и права. - 2008. - N 17. – С. 18-24.

21. Мкртумян А. Ю. Судебный прецедент в современном гражданском праве. - М., 2008.

22. Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. - С. 13-15.

23. Муравский В.А. О различии между источником и формой права // Российский юридический журнал. - 2013. - N 5. - С. 63-73.

24. Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 2012. - № 2. -С.23-28.

25. Никишин В.В. Судебный прецедент и обычай как источники права стран англосаксонской и романо-германской правовых семей // Российский судья. - 2011. - N 2. - С. 22-24.

26. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 2007.

27. Оробинский В. Экзотические источники права // ЭЖ-Юрист. - 2014. - N 41. - С. 1-4.

28. Осипов И.Д. Аксиология русского консерватизма // Философия и социально-политические ценности консерватизма в общественном сознании России (от истоков к современности): сб. ст. Вып. 1 / под ред. Ю.Н. Солонина. - СПб., 2004. - С. 106-118.

29. Погосбекян Д.Р. Проблемы права и нравственности в первом русском политическом трактате "Слово о законе и благодати" (XI в.) // Государство и право. - 2012. - № 6. - С. 98-103.

30. Пряхина Т. М., Розанова Е. В. Решения Европейского суда по правам человека в правовой системе России // Вестн. МГПУ. Серия "Юридические науки". - 2010. - № 2. - С. 82-87.

31. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

32. Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2011.

33. Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3. – С. 18-21.

34. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45-46.

35. Сергеева Т.В. Обычай как источник права у восточных славян и в Древней Руси (IX-XI вв.): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2000.

36. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы / В.Ю. Артемов, Н.М. Бевеликова, Р.Г. Газизова и др.; под ред. В.И. Лафитского. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2013. Т. 3: Правовые системы Азии. - 704 с.

37. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16.

38. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998.

39. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие / сост. В.Н. Садиков. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2008.

40. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. - М., 2005.

1 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2013. - С. 62.

2 Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. - М., 2004. - С. 17.

3 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 2007. - С. 255.

4 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. - М., 2011. - С. 59.

5 Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

6 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75.

7 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. - М., 1940. - С. 173.

8 Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. С. 13.

9 См.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109 и др.

10 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005. - С. 44.

11 См.: Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 1992. - № 2. -С. 23; Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

12 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. - М.: Юрист, 1999. - С. 18.

13 Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2001. - С. 324.

14 Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

15 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998.

16 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 402.

17 Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1968. - С. 64.

18 Байтин М.И. Указ. соч. С. 67.

19 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики). - М., 2000. - С. 11.

20 Гурова Т.В. Указ. соч. - С. 23.

21 Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350.

22 Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

23 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

24 Там же.

25 Агафонов А.В. Происхождение и источники древнерусского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2006. - С. 5.

26 См.: Погосбекян Д.Р. Проблемы права и нравственности в первом русском политическом трактате "Слово о законе и благодати" (XI в.) // Государство и право. - 2012. - N 6. - С. 98-103; Осипов И.Д. Аксиология русского консерватизма // Философия и социально-политические ценности консерватизма в общественном сознании России (от истоков к современности): сб. ст. Вып. 1 / под ред. Ю.Н. Солонина. - СПб., 2004. - С. 106-118.

27 См..: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - СПб., 2000. - С. 447.

28 Блэкстон, В. Антология мировой юридической мысли. Комментарии к законам Англии / В. Блэкстон. – М.: Зерцало, 1999. – С. 25.

29 Васильев, А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы истории и теории / А.А. Васильев. – Барнаул: Норма, 2008. – С. 103.

30 Бошно, С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – № 1. – 2003. – С. 82–91.