Контрольные вопросы:

1. Назовите предмет теории государства и права.

2. В чем специфика методологии теории государства и права?

3. Перечислите частные методы теории государства и права.

4. Перечислите специальные методы теории государства и права.

Тема 2. Социально-исторические предпосылки государства и права. Возникновение государства и права Вопросы:

1. Социальная организация первобытного общества.

2. Предпосылки образования государства и права.

3. Теологическая теория.

4. Патриархальная теория.

5. Договорная (естественно-правовая) теория.

6. Классовая (марксистская) теория.

7. Теория насилия.

8. Психологическая теория.

9. Органическая теория.

10. Ирригационная теория.

§ 1. Социальная организации первобытного общества

Наиболее ранними формами организации предков современного человека были:

1. Отдельные «семьи».

2. Крупные группы, образовывавшие первобытное стадо.

40–30 тыс. лет до н. э. появился Homo sapiens. Происходит усложнение социальной организации — появляются родовые общины.

Род можно определить как объединение людей, в основе которого лежит кровное родство, коллективный труд, общая собственность на орудия труда и производства.

Территория не является неотъемлемым атрибутом родовой организации, поскольку отдельные роды перемещаются на значительные расстояния и при этом не теряют внутренние связи.

Хозяйство отличалось добывающим (присваивающим) характером, доминирующими были охота, собирательство, рыболовство. Продукт поступал в общую собственность рода и подлежал разделу между его членами (принцип редистрибуции). Следовательно, для первобытнообщинного строя характерно экономическое равенство, однако равенство присваивающее, равенство бедности, поскольку стабильного прибавочного продукта в таких условиях не могло быть.

Высший орган власти — собрание взрослых членов рода. Также собирался совет старейшин. Однако то был не государственный аппарат, поскольку власть старейшин основывалась исключительно на их авторитете. Старейшины и вожди не имели стабильного материального вознаграждения за исполнение своих функций.

Не существовало ни аппарата принуждения, ни специализированных судов. Санкции носили примитивный характер — наиболее серьезным наказанием являлось изгнание из рода.

Вопросы соотношения обычая, обычного права, закона исследовались как дореволюционными исследователями, так и учеными советского и постсоветского времени.

В. И. Сергеевич определил первые исторические обычаи как санкционированные нормы поведения богатых и сильных. К их числу ученый относил право мести, институт рабства, приниженное положение женщины. Однако для того, чтобы обычай стал источником права, «чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен был уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом»⁹.

Р. Л. Хачатуров установил, что правовой обычай отличался от обычая родового строя, поскольку исполнение первого поддерживалось силой государства, а второго — силой авторитета самого обычая¹⁰. «Например, в своем зарождении, институт мести не имел никакого отношения к государству и праву... По мере развития производственных сил и обмена месть постепенно заменяется выкупом. Лишение жизни, нанесение телесных повреждений, уничтожение имущества и различные межплеменные конфликты стали рассматриваться как причинение материального ущерба»¹¹.

И. Н. Фалалеева утверждает, что «в обычном праве четко выражена структура взаимодействия людей, в нем содержится понимание прав, обязанностей и запретов в их взаимных связях и санкций, хотя права личности не отделены от прав общности, частью которой эта личность является». Постепенно общество подготавливается к тому, что «от синкретичного мононормативного комплекса спонтанно отделяется право и освящается государственной властью часто простым актом применения обычаев предков». И. Н. Фалолеева признает наличие длительного исторического периода «сосуществования обязывающих норм обычая и норм закона суверенной государственной власти»¹².

В диссертации Н. В. Лисицына «Обычаи российского права» отмечается, что «обычай является одной из древнейших среди всех известных истории форм права. Согласно господствующему в науке мнению, своим происхождением обычай обязан «мононорме», которая, по справедливому замечанию И. А. Покровского и Г. В. Мальцева, представляет собой разновидность социальной нормы (комплекса норм), являющихся одновременно моральными и предправовыми, моральными и религиозными, предправовыми и предполитическими». Возникновение обычая обусловлено общественным одобрением «того или иного образца социального поведения, которое выражается вовне его многократным его повторением». Процесс обособления обычая от «мононормы» имеет место «в догосударственный период развития общества и уже позже получает свое одобрение сформировавшейся властью». После того, как обычай находит «соответствующее отражение в общественном правосознании, он устно передается из поколения в поколения, становясь постепенно формой права». Обычай воплощает «в своем содержании национальный колорит... отражает социально-психологические особенности национального права»¹³.

Повесть временных лет упоминает бесчисленные «обычаи», «законы предков», «преданья племен», игравшие важную роль в жизни восточнославянских племенных обществ. Летописец отмечал, что восточнославянские племена «имяху бо обычаи свои, и законъ отець своих и преданья, кождо свои нравъ. Поляне бо своих отець обычай имуть кротокъ и тихъ, и стыденье къ снохамъ своимъ и къ сестрамъ, къ матеремъ и к родителемъ своимъ, къ свекровемъ и къ деверемъ велико стыденье имеху, брачный обычай имяху: не хожаше зять по невесту, но приводяху вечеръ, а завътра приношаху по ней что вдадуче. А древляне живяху звериньскимъ образомъ, живуще скотьски: убиваху другъ друга, ядяху вся нечисто, и брака у нихъ не бываше, но умыкиваху у воды девиця. И радимичи, и вятичи, и северъ одинъ обычай имяху: живяху в лесе, яко же и всякий зверь, ядуще все нечисто, и срамословье в них предъ отьци и предъ снохами, и браци не бываху въ них, но игрища межю селы, схожахуся на игрища, на плясанье, и на вся бесовьская песни, и ту умыкаху жены собе, с нею же кто съвещашеся; имяху же по две и по три жены. И аще кто умряше, творяху тризну надъ нимъ, и по семь творяху кладу велику, и възложахуть и на кладу, мертвеца сожьжаху, и посемъ собравше кости вложаху в судину малу, и поставляху на столпе на путех, еже творять вятичи и ныне. Си же творяху обычая кривичи и прочии погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами собе законъ»¹⁴.