3. Источники права.

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Закон образует как бы скелет правопорядка. Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он -закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее на национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка. В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи. Закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте  — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов. Концепция закона исходит из того, что "закон (Gesetz, statute) охватывают собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой системы. Под понятие "закона" при этом подходят как широкообъемлющие правовые кодексы и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые акты, принимаемые на всех уровнях исполнительными органами. Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые "законами", исходили только от конституционно признанных законодательных органов или же принимались лишь в строго регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией .[3]

Традиционно важную роль в системе источников права в романо-германской правовой семье играют кодексы – кодифицированные нормативно-правовые акты отраслевого характера. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, однако по существу они занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства.

Большое влияние на всю последующую кодификационную деятельность в странах романо-германского права оказали наполеоновские кодексы (Гражданский кодекс 1804 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г.). Принятые позже гражданские кодексы Бельгии и Люксембурга во многом соответствуют французскому образцу. Заметным своеобразием отличаются Германское гражданское уложение 1896 г. и Гражданский кодекс Швейцарии (1881–1907 гг.).

Значительную роль в качестве источника права в романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и т.д.). Как правило, такие нормативные акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом осуществляется судебный контроль (всеми общими судами в ФРГ, специальными административными судами во Франции) для обеспечения соответствия подобных подзаконных актов закону.

К особому виду нормотворчества исполнительной власти относится так называемое делегированное законодательство, когда те или иные органы исполнительной власти наделяются полномочиями на самостоятельное нормативно-правовое регулирование определенной сферы отношений. Так, согласно французской Конституции 1958 г., законотворческие полномочия парламента ограничены правом принимать законы, которыми устанавливаются общие принципы и нормы правовой регуляции. Наряду с этим признается автономная и не подчиненная законодательной власти парламента сфера нормотворческих полномочий (так называемой регламентарной власти) органов исполнительной власти. Контроль за соответствием таких актов конституционным принципам осуществляет Государственный совет Франции.

В ФРГ и многих других странах органы исполнительной власти не обладают правом на подобное автономное (неподзаконное) нормотворчество. [1]

Обычай занимает в системе источников романо-германского права своеобразное положение, дополняя в. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса) . В целом, однако, сегодня за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона . Это, однако, не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимости окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права. Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так. Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существовать .[3]

Суд в странах романо-германской правовой семьи действует на основе и в рамках закона. Здесь нет правила прецедента, присущего общему праву. Поэтому суд здесь не обладает правотворческими полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права. Но он обладает большой свободой в толковании применяемых нормативно-правовых актов, благодаря чему судебная практика оказывает значительное влияние на правоприменительныи процесс и развитие действующего права. Большое внимание при этом уделяется единообразию судебной практики. Значительную роль в этом плане играют решения и разъяснения высших судебных органов. В отдельных странах (например, в Португалии) положения, установленные Пленумом Верховного Суда, имеют нормативно-правовой характер. [1] Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Отказ от правила прецендента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Предоставляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является источником права, кажется неточной для этих стран. Но она отразит действительность, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не является источником правовых норм. "Не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу" (Non exemptis, sed tegibus, judicandum est). Используются различные методы для обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживается от признания ее в качестве источника права. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон, В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда. Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве . Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо подчеркнуть, что по общему правилу прецедент в рамках континентального права возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом . [3]

Существенное значение в романо-германской правовой семье имеет юридическая доктрина (теория права, научные работы по общим и конкретным вопросам правотворчества и правоприменения). Это имеет давние исторические корни, поскольку именно университетская юридическая наука в XIII– XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое «право юристов») в течение столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону.Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов) . Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве. Роль доктрины: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы . Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права .[3]