2. Поняття порівняльно-правового методу

Порівняння є невід'ємною частиною людського мислення, яка використовується не тільки в науковому пізнанні, а й у виробничій діяльності людей, в процесі навчання тощо. Воно має як пізнавальне, так і практичне значення, це — загальнонауковий і логічний спосіб пізнання.

Порівняння не можна відокремлювати від інших логічних прийомів пізнання — аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо, з якими в загальному процесі пізнання порівняння знаходиться в нерозривному зв'язку та взаємодії.

Будь-яке порівняння є своєрідним комплексним явищем, єдністю трьох складників — логічного способу пізнання; процесу, тобто окремої форми, пізнавальної діяльності; окремого пізнавального результату, знання певного змісту та рівня.

Наукову цінність мають усі порівняння, які дозволяють розкрити закономірності розвитку тих чи інших явищ, внутрішньо характерних для них зв'язків та стосунків.

Разом з тим порівняння є лише одним з важливих складників наукового пізнання. Саме по собі порівняння не може відтворити повну картину явищ, що досліджуються, оскільки торкається воно лише однієї сторони, лише деяких сторін предметів або понять, що порівнюються, абстрагуючи тимчасово та умовно інші сторони.

За своєю гносеологічною природою порівняння й порівняльний метод є близькими. Але порівняння як таке не є обов'язковим для порівняльного методу та порівняльного правознавства. Порівняння може застосовуватися в усіх сферах наукового пізнання й незалежно від порівняльного методу, хоча вони не можуть механічно протистояти один одному.

Тому теорія компаративістики визначає порівняльний метод як відносно самостійний, системно зорганізований спосіб дослідження, у якому порівняння використовуються для досягнення специфічних цілей пізнання.

Порівняльно-правове дослідження шляхом виявлення подібного виявляє й те, чим відрізняються правові системи, що порівнюються.

Завдяки застосуванню порівняльно-правового методу стає можливим виявити загальне, особливе та одиничне в правових системах сучасності.

Характер та особливості порівняльно-правового методу розкриваються при висвітленні, по-перше, його співвідношення з загальнонауковими методами, а по-друге, його місця й значення в системі приватних ме­тодів юридичної науки. Отже, порівняльно-правовий метод є одним з конкретних способів застосування загальнонаукових методів в дослідженні правових явищ.

Подібно до зв'язків між окремими сторонами права, існує тісний, побудований на взаємодії та взаємодопомозі зв'язок між різними методами його вивчення. Причому у вивченні правових явищ порівняльно-правовий метод може реалізувати всі свої можливості лише в тому випадку, коли саме його застосування стане суворо системним, цілеспрямованим.

3. Методологія порівняльно-правового методу та порівняльного правознавства

Слід відрізняти застосування порівняльно-правового методу від його вивчення. В останньому випадку він сам стає об'єктом дослідження.

Порівняльно-правовий метод не є самоціллю, він є засобом для вирішення певного пізнавального завдання, як і приватно-наукові методи правової науки. Отже, цей метод є необхідним, але зовсім не єдиним елементом методологічного апарату порівняльного правознавства.

Порівняльно-правовий метод є багатофункціональним, оскільки він застосовується й на теоретичному, й на емпіричному рівнях пізнання; до того ж характерним для нього є оціночний підхід. Саме оцінка є суттєвим і необхідним елементом будь-якого порівняння.

Але неправильно було б як недооцінювати роль порівняльно-правового методу, так і переоцінювати його значення.

Щодо всебічних питань методології порівняльно-правового методу та порівняльного правознавства в цілому вважаємо найдоцільнішим скористатися доступними нам поглядами й працями деяких відомих юристів і компаративістів, які загалом відповідають завданню цього параграфа.

В 1957 році В.М. Корецький у шостій главі «Загальних принципів права в міжнародному праві» під назвою «Застосування порівняльного методу» зазначив: «...немає сумніву в тому, що принципи права, визнані всіма державами, мають бути зародком та основою для визнання цих принципів «загальними принципами права». А щоб встановити, що вони дійсно є загальними для всіх держав, потрібно було б скористатися порівняльним методом, тобто найбільш повним співставленням відповідних принципів і норм усіх правових систем або хоча б усіх «основних правових систем світу».

З точки зору Ю.А. Тихомирова, така загальна методологія покликана охоплювати дослідження різних об'єктів порівняння — концепцій, наукових і нормативних понять, джерел права, системи законодавства, галузей та підгалузей, правових інститутів, актів і норм, а також правозастосування й правової інфраструктури. Вона вимагає глибокого та всебічного аналізу юридичних явищ різних право­вих систем, що співставляються з застосуванням комплексу засобів порівняння, з метою виявлення загального, специфічного та непорівнюваного. З нею пов'язані й нею визначаються конкретні методики порівняльно-правового аналізу, які потрібно розробляти й застосовувати до різних суб'єктів та об'єктів порівняльного правознавства. Ю.А. Тихомиров наводить шість методологічних правил, так зване «ноу-хау-право», якими слід користуватися в порівняльному правознавстві.

1. Правильний вибір об'єктів порівняльного аналізу та коректна постановка цілей, обумовлених його природою й потребами суб'єкта порівняльного правознавства.

2. Проведення правового порівняння на різних рівнях з використанням методів системно-історичного, логічного аналізу, аналогії для з'ясування як внутрішніх зв'язків і залежностей у рамках правових систем, що порівнюються, так і їхнього розвитку в контексті конкретної держави і суспільства.

3. Правильне визначення ознак правових явищ, що порівнюються, норм, інститутів тощо, усвідомлення суспільних і державних завдань, вирішення яких зумовило їх появу і розвиток.

4. З'ясування ступеня подібності й відмінності юридичних понять і термінів, що використовуються в співставлюваних правових системах, актах тощо.

5. Розробка і застосування критеріїв оцінки подібності, відмінності та неспівставлюваності правових явищ, інститутів і норм.

6. Визначення результатів порівняльно-правового аналізу і можливостей їх використання в нормотворчій діяльності, в розвитку законодавства та його галузей, в практиці правозастосування.

В свою чергу Кристофер Осакве (США) назвав три «кити», на яких тримається методологія порівняльно-правових досліджень у США. Це, по-перше, методи порівняння, по-друге, правила порівняння й, по-третє, механізм порівняння. Він вважає, що застосування будь-якого методу залежить від цілей, які ставить перед собою дослідник. Як правило, застосовуються такі методи:

1) текстуальне порівняння з метою виявлення, який текст найбільше підходить для імплементації до національного законодавства;

2) функціональне порівняння, при якому порівнюється не текст, а функції, які забезпечує той чи інший інститут права;

3) концептуальне порівняння для порівняння концепції правового інституту, що розглядається, в цілому;

4) проблемне порівняння для з'ясування, як та чи інша проблема вирішується в різних країнах і чи є мож­ливим застосування конкретного рішення для даної національної правової системи.

Що до правил порівняння, то необхідно враховувати, що право подібне до мови або музики, оскільки воно відображує культуру й традиції країни, де воно народилось і розвивається. Важливе значення має неупередженість дослідника, відсутність забобонів. Порівняння потребує діалектичного підходу. Будь-яка національна правова система має свої плюси й мінуси. Оскільки порівняльно-правовий метод застосовується як у публічному, так і в приватному праві, слід відзначити, що в публічному праві завжди більше політики, ніж у приватному. Політичні розходження існують у різних країнах, а відповідно й в їхніх правових системах, на що також обов'язково слід звертати увагу, як і на історичну причину відмінностей правових систем, що порівнюються.

І тільки при додержанні згаданих правил можна з'ясувати сумісність певних національних правових систем і усвідомити, наскільки положення однієї можна перенести або застосувати в іншій.

В іншій своїй праці К.Осакве наводить сім поетапних послідовних стадій, з яких, на його думку, має складатися якісний порівняльний аналіз правових систем:

1) виявлення існуючих правил або підходів у системах А і Б;

2) співставлення встановлених правил з метою пізнання їхніх загальних та/або відмінних властивостей;

3) визначення історичних причин існування кожного певного правила в кожній системі;

4) з'ясування життєстійкості, ефективності певного правила у відповідному національному законодавстві;

5) встановлення необхідності й доцільності внесення змін до існуючого правила або заповнення прогалин у законі системи А шляхом використання певних ідей із системи Б;

6) вивчення сумісності ідей, запозичених з системи Б, з природою правової системи А;

7) адаптація використаного правила до національних умов правової системи А.

При цьому наукове порівняння охоплює лише перші чотири стадії.

Ґрунтовно висвітлили ці питання К. Цвайгерт і X. Кьотц у своїй відомій праці «Вступ до порівняльного правознавства в приватному праві». На їхнє глибоке переконання, будь-якому порівняльно-правовому дослідженню має передувати постановка питання або робоча гіпотеза, ідея. Часто критичний підхід до недоліків національного правопорядку змушує до пошуку більш Оптимальних рішень «своїх» юридичних проблем в іноземному правопорядку. Об'єктивний і неупереджений погляд на іноземний правопорядок може загострити юридичний погляд на національне законодавство і, як наслідок, сформулювати певну робочу гіпотезу.

Основним методичним принципом порівняльного правознавства, на якому базуються інші елементи теорії про метод, вони вважають вибір права для порівняльного дослідження, обсяг дослідницьких робіт, систему понять тощо, але головне - це функціональність. Звичайно, не можна порівнювати непорівнюване, а порівнюваним у праві є тільки те, що виконує одне й те саме завдання, одну й ту саму функцію. З точки зору порівняльного правознавства, сенс зазначеного вище полягає в тому, що правопорядок кожної країни вирішує одну й ту саму юридичну проблему по-своєму, але кінцевий результат є однаковим. Тому постановка питань для порівняльно-правового дослідження з самого початку має носити функціональний характер, а проблема для вивчення має бути сформульована без прив'язки до системи понять свого національного правопорядку.

Компаративіст-початківець найчастіше зустрічається з принципом функціональності, коли він робить поспішний висновок про відсутність в іноземному праві матеріалів з певної проблеми. Те ж саме трапляється і з досвідченим компаративістом, коли він автоматично розглядає певну проблему крізь призму правопорядку своєї країни, й тому шукає відповідну норму іноземного права там, де чекає її знайти за аналогією з власним правом. І якщо в цьому випадку він нічого не знаходить в іноземному праві, то це означає лише, що він має ще раз продумати спочатку поставлене завдання й абстрагуватися від стійких у свідомості понять права своєї країни, що йому заважають. Лише після цього, коли іноземний правопорядок буде старанно вивчено, необхідно звернутися до юриста відповідної країни. І якщо це не дасть результату, можна стверджувати: в іноземному праві дійсно відсутнє правове рішення проблеми, що досліджується. Таке, правда, трапляється нечасто, але трапляється. І все ж це не має бути підставою для зупинення порівняльно-правового дослідження, яке інколи призводило до плідних і цікавих висновків щодо власного або іноземного права.

В іншому випадку, коли функціональний підхід дає позитивний результат, виникає питання: яку галузь іноземного права слід дослідити, щоб знайти аналоги рішення власних юридичних проблем?

В принципі, при дослідженні іноземного права необхідно уникати обмежень. Це, зокрема, стосується про­блеми оцінки джерел права. При цьому компаративіст має ставитись до них як юрист тієї країни, до права якої він звернувся. Зокрема, вивчати в тому самому обсязі, що й іноземний юрист, статутне й звичаєве право, судову практику й правову науку, а якщо це стосується приватного права, — типові контракти, загальні умови купівлі-продажу, торговельні звичаї тощо. Це є виключно важливою умовою застосування порівняльного методу.

Якщо всі ці знання необхідно засвоїти й систематизувати, перш ніж проводити порівняльно-правове дослідження, слід, поглянувши правді у вічі, констатувати, що це є практично неможливим. Зазначене слід розуміти в тому сенсі, що компаративіст має піклуватися про постійне поглиблення й підтримання в робочому стані своїх знань щодо інших країн, їхніх права, культури, причому в першу чергу тих, що стали прабатьками ос­новних правових сімей сучасності.

Крім цього, компаративісту необхідно мати певну винахідливість для систематизації норм іноземного права, функціонально подібних, ідентичних його власному пра­вопорядку.

Слід пам'ятати, що різні правові системи можуть порівнюватися лише в тій мірі, в якій вони вирішують окрему проблему, задовольняючись у адекватному право­вому врегулюванні. Інакше кажучи, тільки функціональна однозначність, тобто виконання одного й того самого завдання інститутами різних країн робить можливим і доцільним їх порівняння. Саме функція є похідною точкою й основою правового порівняння. Досвід також свідчить, що порівняння елементів правопорядків, що вивчаються, у відриві їх від рішення в цілому, тобто без урахування функціональності, є малоефективним.

Механізм «космополітизації» рішень, що приймаються, позбавлення їх національної специфіки настільки залежить від кожного конкретного випадку, що неможливо ви­вести будь-яке загальне правило.

Наступним кроком у процесі порівняння має бути створення відповідної системи власних понять і термінів для використання в якості інструменту дослідження, без яких його здійснення є практично неможливим. Система має містити поняття «форма», «причина» (але лише в одному з їх численних і багатих відтінками значень), «компен­сація». Сенс цих понять у тому, щоб показати, що йдеться про явища, які відділяють правові зобов'язання від суто суспільних, тобто про своєрідні покажчики «значимості». Щодо узагальнення інших понять слід використовувати вислів «порушення договору» замість «нездійсненність договору», замість «відповідальність за помічників» — «відповідальність за підлеглих» або «відповідальність за людей». Термін «сувора відповідальність» є кращим, ніж «відповідальність за шкоду, нанесену джерелом підвище­ної небезпеки» або «теорія ризику».

Створена система понять і термінів порівняльного правознавства набуває ознак доволі невизначеної структури з більш узагальненим змістом, ніж у національному праві. З аналогічними труднощами зустрічається кожна бібліотека іноземного права, коли вирішує завдання створення каталогу наявних матеріалів на основі міжнародної системи понять не за країнами, а за предметом дослідження.

К. Цвайгерт і X. Кьотц наголошують, що такий підхід можна застосовувати до правопорядку будь-якої країни світу, навіть до країн з різним соціально-політичним ус­троєм та країн, що перебувають на різних ступенях соціально-економічного розвитку. Система подібної універсальної правової науки зі своєю теоретичною кон­цепцією, з єдиним понятійним апаратом, матеріалом, структуруванням за загальною схемою може бути тільки наднаціональною за своїм характером.

Однак слід усвідомити, що порівняльне правознавство — це перш за все метод пізнання права як науки, а не інструмент для пошуку певного правового інституту.

Останньою важливою частиною порівняльно-правового дослідження має бути критична оцінка результатів порівняння. При цьому оцінка компаративіста має важливу відмінність від оцінки тлумача національної правової системи. Зокрема, отримані ним результати не будуть зведені нанівець негативним рішенням законодавця, оскільки його критичний порівняльний аналіз стоїть поза національними законодавствами, які дають йому лише матеріали для дослідження.

На закінчення розгляду питання щодо методології порівняльного правознавства наведемо зауваження щодо проблемних моментів, які виникають при здійсненні цих досліджень. Так, В.М. Корецький звертав увагу на складнощі методології, зокрема у вигляді відмінності мов, матеріалів різних країн, що порівнюються, неузгодженості термінології, неминучої розбіжності їх судової практики тощо, які, безумовно, впливають на дослідження, але мають враховуватися й потребують подолання²⁶. Інша складність полягає в тому, що при порівняльно-правовому дослідженні присутні й мають враховуватися також непоодинокі неправові фактори. Наприклад, неможливо при проведенні подібного дослідження не враховувати історичні, культурні та ідеологічні аспекти розвитку права. В іншому випадку результат дослідження слід визнати помилковим.