3.Загальна характерістика африканської правової сім'і

Африканська правова сім'я охоплює правові системи країн величезного континенту. Внаслідок особливого історичного розвитку право африканських держав, що отримали незалежність при розпаді колоніальної системи, навіть на початку XXI ст. містить у собі елементи старого звичаєвого права (з елементами релігійного мусульманського, індуїстського права), яке досі діє у відносно широкій сфері суспільних відносин.

Дослідження африканського права має для порівняльного правознавства особливе значення, оскільки воно спирається на вивчення матеріалу подвійного характеру — законодавчого, писаного права сучасних культурних народів з правовими пам'ятками давніх цивілізацій і зви­чаєво-правового, взятого з юридичної етнографії.

Термін «звичаєве право» частіше за все використовується для визначення традиційного права, що існувало в африканських народів ще до колонізації. За виключен­ням небагатьох прикладів «племінного законодавства», традиційне право є головним чином сукупністю неписа­них правил, що передавалися з покоління в покоління, оскільки не існувало юридичних текстів або манус­криптів з питань права, сформульованих на папері по­зовних заяв-повідомлень до суду, ордерів на виконання судових рішень та постанов, письмових документів про передачу майна, вчених коментарів тощо.

А головне, не існувало критичного аналізу текстів парламентських актів, вчених дебатів щодо всіх текстів і частин судових рішень, в тому числі процедурних, тощо.

В традиційному праві правові й моральні норми вис­тупають у нерозривному зв'язку, тому при вирішенні конфліктів юристи керуються ідеєю примирення.

Слід відзначити суттєві розбіжності між народами Африки, різноманітність їх звичаїв та звичаєвого права. Навіть племена, які мешкають у сусідніх географічних районах, часто суттєво відрізняються. В межах однієї африканської сучасної країни можуть проживати племена зовсім різного етнічного й лінгвістичного походження (наприклад, Кенію населяють нілоти, нілохаміти, хаміти та банту). Ця картина доповнюється ще й відчутними розбіжностями африканських народів за системами споріднення та сімейного характеру.

Дослідники вважають, що в своєму розвитку право країн африканської правової сім'ї пройшло три етапи.

Перший етап — етап формування й розвитку тра­диційного африканського права. На початку цього періоду африканське звичаєве право було правом груп або співто­вариств, а не правом індивідів, що проявлялося майже в кожній галузі звичаєвого права. Так, у сімейному праві шлюбний договір був швидше угодою двох родинних груп, ніж союзом індивідів, а розлучення відбувалося тільки при згоді зазначених родин. Право власності на землю належа­ло певній соціальній групі. В спадковому праві, зокрема, в майнових рішеннях, у першу чергу мали враховуватися інтереси груп. Навіть позови в африканському суспільстві теж виникали й вирішувалися між групами.

Слід також підкреслити певну роль надприродних факторів у традиційному африканському праві. Так, у судових процедурах для з'ясування істини примушува­ли присягатися й проводили іспит «судом божим».

У більшості африканських суспільств кримінальні злочини відрізнялися від цивільних правопорушень, але одна й та сама дія в звичаєвому праві могла тлумачитись як кримінальна або як цивільна залежно від обставин, зокрема від спрямованості намірів правопорушників, тривалості та повторюваності підсудних дій.

Особливої уваги заслуговує відповідальність групи людей або общини, родини, оскільки серед інститутів традиційного права вони посідають особливе місце, а та­кож правові питання земельної власності й спадкування.

Африканське звичаєве право визнавало законною полігамію, тобто право чоловіків мати декілька дружин, а також передбачало викуп за наречену. Це підтверджу­вало, що заснований на звичаї шлюб можна розцінювати не інакше, як купівлю жінки.

Спадкове право в традиційному африканському суспільстві передбачає перехід права власності не тільки на майно, а й на цілий комплекс прав і обов'язків помер­лого стосовно його спадкоємців. Родинна власність, май­но, що було придбано за власний рахунок, земля, худоба, нерухомість — все це може бути успадковане по-різному й різними особами. Якщо померлий мав декілька дру­жин, наслідування відбувалося за системою «домів» — у рівних долях між домами (дім — це дружина та її діти без урахування кількості дітей у кожному домі).

Другий етап розвитку традиційного звичаєвого права був пов'язаний з колонізацією Африки в XIX ст., що вне­сла суттєві зміни в юридичне життя континенту, а вплив права колоніальних держав у цей час став домінуючим.

У XIX ст. колоніальні власті — англійські, французькі, португальські та бельгійські — намагалися запровадити в африканських країнах право метрополій, а також їх су­дові системи. Французькі у французькій Африці та Ма­дагаскарі, бельгійські — в Конго, португальські — в Ан­голі й Мозамбіку, загальні — в усіх англійських колоніях, романс-голландські (дещо змінені під впливом англій­ського загального права) — в Південній Африці. Ліберія прийняла загальне право та деякі судові традиції Англії й США. В ряді країн Африки було визнано принцип преце­денту, зокрема англійського прецеденту з деякими афри­канськими особливостями, але тільки в Гані прецедент було закріплено законом.

Слід відзначити, що поряд зі створенням і запро­вадженням у практику власних правових інститутів ко­лонізатори проводили політику збереження тієї частини звичаєвого права та африканського судочинства, яка, на їхню думку, не суперечила їхнім інтересам. Таким чином, у результаті колоніального правління виникла дуалістич­на система права, яка включала право, введене метро­поліями (головним чином адміністративне, торговельне, кримінальне), а також звичаєве право, яке застосовувало­ся в судах загального права, оскільки це полегшувало уп­равління колонією.

До цього в сфері звичаєвого права залишалися тра­диційні для нього галузі — землеволодіння, сімейне та спадкове право.

В свою чергу дуалізм судів виглядав так: з одного боку, діяли колоніальні суди з європейськими суддями, що керувалися правом метрополії та колоніальним зако­нодавством, а з іншого — існували місцеві суди.

В цей період відбулися чотири важливі зміни в звичаєво­му праві більшості африканських правових систем:

1) відхід від традиційних методів врегулювання з по­ступовим запровадженням судової системи, що спочатку базувалася на племінних положеннях, а з часом була пе­ребудована за зразком буржуазного судоустрою;

2) сприйняття європейських норм суддями, які розглядали справи в місцевих судах за нормами звичаєвого права;

3) прийняття й застосування законів, які хоча й не скасовували звичаєвого права, але надавали африкан­цям можливість регулювати свої правові зносини на ос­нові буржуазного права;

4) пряма заборона деяких звичаїв, що були визнані вар­варськими, наприклад, рабства, нанесення каліцтв тощо.

Третій етап розвитку африканського права, пов'яза­ний з одержанням державами Африки національної не­залежності, характеризується двома тенденціями. З одного боку, збереглися майже без змін попередні принципи, закони та інші нормативні акти, що були привнесені з інших правових сімей. А з іншого боку, інтенсивно розвивається національна правова система африканських держав.

Водночас у деяких африканських державах були про­ведені реформи з метою створення єдиної кодифікації як законодавчих, так і звичаєвих норм. Але поки що успіху було досягнуто лише в окремих галузях права, зокрема в кримінальному праві. Після проголошення незалежності деякі країни включили в кримінальний кодекс злочини, передбачені звичаями.

Більшість країн взагалі скасувала кримінальне право, побудоване на звичаї, й проголосила кримінальний ко­декс єдиним актом, який визначив дії, що вважаються кримінальними, а також вид і розмір покарання за кож­не з них. Таким чином, звичаєве кримінальне право при­пинило своє існування.

Значно складніше проходили реформи в галузі шлюб­но-сімейних відносин і спадкового права, в якому позбу­тися дуалізму законодавчого та звичаєвого права поки що не вдалося.

Однак у цілому є підстави стверджувати, що тра­диційне африканське звичаєве право, безперечно, втра­чає (а в численних випадках вже втратило) свої колишні риси, оскільки воно в значній своїй частині стало об'єктом систематизації та кодифікації.

Проте звичаєве право може зберегтися лише в тій ча­стині, яка, одержавши в модифікованому вигляді зако­нодавче закріплення, стане складовою частиною єдиної правової системи, відображуючи особливості історично­го розвитку народів Африки. Головна тенденція розвит­ку звичаєвого права в молодих країнах характеризується обмеженням регулюючого значення правового звичаю та розширенням кола суспільних відносин, охоплених дією національного законодавства. А з посиленням ролі конституційного права як юридичного фундаменту дер­жавної незалежності норми звичаєвого, колоніального та англійського права перетворюються на норми загаль­но-територіального права.