35. Концепция «живого права» е. Эрлиха

Евгений Эрлих (1862-1922 гг., «Основы социологии права») стремился изучать право как прикладной, функциональный институт, тесно связанный с другими социальными явлениями (экономикой, политикой, межнациональными отношениями и т.д.).

Эрлих стремился показать непосредственную связь права с обществом, доказать, что помимо законодательства существует подлинное, «живое», «свободное» право, коренящееся в самих общественных отношениях. Он выделяет общественное право, право юристов (адвокатов, судей, ученых) и право государства (законодательство).

Общественное право состоит из организационных норм, устанавливающих права и обязанности индивидов, а право юристов и право государства состоит из «норм решений», регулирующих рассмотрение споров. «Нормы решений» вторичны и призваны защищать более фундаментальные организационные нормы, направлены на их реализацию. Правовым ядром выступает общественное право, которое формируется внутри общественных союзов (семья, род, церковь, политические партии, хозяйственные объединения и т.п.). Оно возникает спонтанно, снизу, из гущи народной жизни, по инициативе самого населения, представляет собой тот социальный порядок, который фактически устанавливается внутри союзов, а в дальнейшем постепенно трансформируется в право. Право юристов возникает как практика по защите социального порядка, по созданию и обобщению «норм решений», достаточно чутко реагирующая на изменения, происходящие в обществе.

Законы (государственное право) составляют самый верхний слой социального порядка, поэтому нередко не отражают реальной жизни. В результате взаимодействия всех трех видов права возникает подлинный регулятор общественных отношений — «живое право» (совокупность таких норм, которые отвечают насущным потребностям людей и не отторгаются ни одним из трех видов права). Непосредственным источником «живого права» является правовой факт, то есть такой факт жизни, с которым сознание человека связывает возникновение юридических отношений (обычай; господство; владение; волеизъявление).

Основная роль в нахождении норм «живого права» отводится не законодателю, а судье в процессе рассмотрения им конкретных юридических случаев. Судья, чтобы принять правильное решение по делу, должен найти норму «живого права» и применить ее. Таким образом, судья по сути дела становится одним из творцов «живого права». Вместе с тем, судья ограничен организационными нормами и общественными потребностями и не может создавать нормы, которых еще нет в самой жизни.

36. Жан Боден и его учение о государстве.

Видным представителем общественно-политической мысли был сторонник и идеолог французского абсолютистского государства Жан Бо-ден (1530-1596), который выдвинул идею о государственном суверенитете. Политико-теоретические взгляды Ж. Бодена по интеллектуальному содержанию и историческому смыслу представляют собой прорыв к политико-правовой идеологии Нового времени.

Свои социальные и политические воззрения он изложил в работе "Шесть книг о республике" (1576). В соответствии с положениями "Политики" Аристотеля Ж. Боден считал основой государства семью. Государство представляет собой содружество, которое решает проблемы семьи, сохраняет общественное имущество, основывающееся на частной собственности. Ж. Боден признавал имущественное неравенство в обществе как естественное и необходимое. Государство он определял как правовую власть над социальными вопросами, власть, которой принадлежит решающая сила. Монарх — единственный, абсолютный источник права, суверенности.

Разработка проблемы суверенитета государства является крупнейшим вкладом Ж. Бодена в развитие политико-теоретического знания. Ж. Боден выделял пять отличительных признаков суверенитета:

• издание законов, адресуемых всем без исключения подданным и учреждениям государства;

• решение вопросов войны и мира;

• назначение должностных лиц;

• действие в качестве высшего суда (суда в последней инстанции);

• помилование.

Как выдающийся политический мыслитель Ж. Боден не мог не поставить вопрос о том, в чем кроется, как появляется суверенитет и способен ли он к отчуждению, передаче. На первую часть вопроса ответ таков: "Суверенитет кроется в совокупности свободных и разумных существ, составляющих народ".

Упоминание тут о народе, пишет В. Нерсесянц, отнюдь не свидетельствует о том, что Ж. Боден — приверженец народовластия. На вторую часть вопроса Ж. Боден отвечал так: "Эту верховную и постоянную власть над гражданами с правом жизни и смерти народ может передать одному из граждан без всяких ограничений так же, как может это сделать собственник, желающий кого-либо одарить". Таким "одним из граждан" у Ж. Бодена оказывался монарх. Ж. Боден, подчеркивает В. Нерсесянц, — убежденнейший сторонник действительно суверенной монархической власти. Отсюда вовсе не следует категорическое отрицание им отдельных элементов аристократических и демократических форм правления в условиях монархии. Аристократические элементы возможны, в частности, когда государь назначает на должности только знатных, лучших, богатых; демократические элементы начинают проявляться в государственном управлении, если монарх открывает доступ к должностям практически всем свободным и разумным индивидам. Такое государство Ж. Боден называл королевской монархией.

Ж. Боден стремился к гармонической справедливости. Для него она заключалась в распределении наград и наказаний и того, что принадлежит каждому как его право, совершаемое на основе подхода, заключающего в себе принципы равенства и подобия. В. Нерсесянц пишет, что в отличие от Н. Макиавелли, рассматривавшего право преимущественно как средство для достижения тех или иных государственных целей, у Ж. Бодена само право выступает целью бытия государства.