Глава 2. Доктрина о Понятии «ограничение исключительного права» в советский период

Научные изыскания, касающиеся понятия "ограничение исключительных прав автора" получили развитие в период существования СССР.

О свободной литературе, которая "будет служить не пресыщенной героине, не скучающим и страдающим от ожирения верхним десяти тысячам, а миллионам и десяткам миллионов трудящихся, которые составляют цвет страны, ее силу, ее будущность" – говорил В.И. Ленин.¹

Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц указывали: "советское право, охраняет не только интересы лица, создавшего произведение, но и интересы общества, интересы народа, связанные с появлением и существованием полезных для социалистического общества произведений литературы, науки, искусства"².

В сравнительном плане стоит обратить внимание на позицию И.Э. Мамиофа³. Ученый, характеризуя ограничения прав патентообладателя обращает внимание, что абсолютное исключительное право может быть ограничено и в связи с этим некоторые субъекты гражданских правоотношений получают право использовать запатентованный объект без разрешения патентообладателя.

М.В. Гордон высказывался о возможности введения отдельных случаев ограничения исключительных прав автора. По его мнению, для некоторых случаев использования произведения автор не имеет вообще права решать вопроса о способах использования, не имеет он также и права на специальное вознаграждение за такое использование. Так, "автор не может препятствовать тому, чтобы из его произведения были приведены по мере необходимости цитаты в научных или критических работах, не может он также и требовать вознаграждения за это использование".⁴

Однако, мы можем отыскать среди ученых более радикальные точки зрения. Так, некоторые исследователи, например, Д.В. Спасович, ратовали за упразднение исключительных прав автора.⁵ Однако, отстаивая подобную позицию, думается, что ученый не учитывал, что подобное изменение законодательства будет более выгодно для издателей, чем для общества в целом. В сущности, возможность свободно использовать произведения пресекалась бы издателями.

В данный период наряду с понятием "ограничение исключительных прав автора" начинает исследоваться термин "свободное использование произведений".

Так, Э.П. Гаврилов отмечает, что свободное использование по сути представляет собой использование бездоговорное и может как сопровождаться выплатой вознаграждения, так и нет.

Э.П. Гаврилов акцентирует внимание на следующем, «… "свободное" означает, что исключительное право в данном случае не действует». То есть, сущность свободного использования в том, что возможностями по использования произведения обладает не только автор произведения или иной обладатель исключительных прав на него, но и третьи лица. ¹

Однако, каких-либо исследований, которые бы выявили соотношение этих терминов не проводилось. Думается, что ученые того периода отождествляли " ограничение исключительных прав автора" и "свободное использование произведений".

Глава 3. Современная доктрина о Понятии «ограничение исключительного права»

Правовые нормы, которые ограничивают права авторов и дают обществу возможность свободно использовать охраняемые авторским правом произведения, в современной доктрине не имеют единого термина, который бы обозначил данный институт.

Можно привести следующие варианты наименований рассматриваемого института: «ограничения исключительного права автора», «случаи свободного использования произведения», «изъятия и исключения из авторских прав», «добросовестное использование произведения» («fair use»), «добросовестное поведение», «честное использование» («fair dealing»).

Ученые не единогласны во мнении при соотношении между собой следующих понятий: «ограничения исключительного права автора» и «случаи свободного использования произведения».

Для одной группы ученых данные термины тождественны. Некоторые ученые (например, Судариков С.А., Еременко В.И., Свиридов Н.Л.) прямо указывают на то, что оба понятия равнозначны¹.

Так, Свиридов Н.Л. говорит о том, что «ограничение… исключительных прав есть одновременно возможность свободного использования объектов третьими лицами без согласия обладателя этих исключительных прав, - как с выплатой правообладателям вознаграждения так и без таковой». ²

С.А. Судариков обозначает свободное использование, как ограничение интеллектуальной собственности и подчеркивает, что «ограничение интеллектуальной собственности - это разрешенное свободное использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правообладателя и не является нарушением законодательства».¹

Еременко В.И. отождествляет случаи ограничения исключительных прав на произведения и ситуации свободного использования, относя к ним и исчерпание прав. По мнению автора, подобное использование может осуществляться как без выплаты вознаграждения, так и предусматривать ее.

Другие ученые, используют «ограничения исключительного права автора» и «случаи свободного использования произведения» в текстах своих научных работ, как тождественные, однако, не дают по этому поводу комментариев².

Вторая группа ученых находит эти понятия несовпадающими по объему.

Полагаем, чтобы разграничить понятия «ограничения исключительного права автора» и «случаи свободного использования произведения» необходимо соотнести термины «правое ограничение» и ограничение в праве».

Авторы Академического курса общей теории государства и права говорят о следующих признаках правового ограничения:

1) «ограничения связаны с неблагополучными условиями (угроза или лишение определенных ценностей) для осуществления собственных интересов субъекта, ибо направлены на их сдерживание и одновременно на удовлетворение интересов противостоящей стороны и общественных интересов в охране и защите;

2) сообщают об уменьшении объема возможностей, свободы и прав личности;

3) обозначают отрицательную правовую мотивацию;

4) предполагают снижение негативной активности;

5) направлены на защиту общественных отношений, выполняют функции их охраны»¹.

Ю.Н. Андреев анализируя, перечисленные признаки уточняет, что такие параметры, как отрицательная правовая мотивация и снижение негативной активности не вполне верные характеристики ограничения исключительных прав автора. Вызывает сомнение, что стремление законодателя найти баланс интересов правообладателей и общества имеет отрицательную правовую мотивацию. Также вряд ли ситуация, когда правообладатель в силу закона вынужден не совершать часть своих позитивных полномочий, является снижением негативной активности². Думается, что стоит согласиться с данными замечаниями Ю.Н. Андреева.

Понятие "правовые ограничения" - более широкое правовое явление по сравнению с понятием "ограничения в праве". Данной точки зрения придерживается, в том числе Ю.Н. Андреев.³

Большинство ученых полагает, что «ограничения исключительного права автора» и «случаи свободного использования произведения» не являются равнозначными⁴.

С.С. Бородин в своем исследовании сделал вывод, что ограничения исключительного права автора состоят из трех групп:

1. случаи свободного использования произведения (изъятия из авторского права);

2. принудительные лицензии;

3. лицензии в силу закона.

По-мнению ученого, ограничения исключительного права автора сужают права правообладателя по использованию объекта авторских прав, причем ограничению подвергается правомочие запрещать третьим лицам использовать произведение определенным способом, притязание на получение компенсации (в некоторых случаях вознаграждение может выплачиваться правообладателю)¹.

П. Гольдштейн включает в состав ограничений исключительных прав изъятия из исключительных прав (случаи свободного использования) и принудительные лицензии².

В.А. Дозорцев, характеризуя исключительные права, говорит о том, что система ограничений исключительных прав является специфическим признаком, который ослабляет их абсолютный характер. К подобным «ограничителям» абсолютного характера ученый относит:

1. Ограниченный срок действия исключительных прав;

2. территориальный характер действия исключительных прав;

3. случаи свободного использования конкретных объектов исключительных прав;

4. случаи выдачи принудительных лицензий, предусмотренные законодательством.³

О.П. Мурзина, исследуя смежный институт гражданского права, – патентное право, сделала вывод, что сущность ограничения исключительных прав патентообладателя состоит в сужении прав патентообладателя по использованию объекта патентных прав. В структуру ограничений исключительных прав патентообладателя исследователь также включает случаи свободного использования. При этом автор подчеркивает, что свободное использование не связано возложением на лицо дополнительных обязанностей. ¹ Думается, что можно согласиться с этим мнением.

В.А. Микрюков, Е.А. Жуков обращают внимание, что необходимо различать ограничение и обременение исключительных прав. ²

Так, обременение исключительных прав возникает из договора между залогодержателем и залогодателем, что несколько стесняет отдельные правомочия последнего. Обременения всегда накладываются в пользу конкретно определенного лица, а не обезличенного круга субъектов. Ограничения же исключительного права можно рассматривать как частичное сокращение в пользу общества исключительных возможностей правообладателя контролировать произведение, которое возникает на основании нормативно-правовых актов.

Существует точка зрения, согласно которой, ограничение права интеллектуальной собственности составляет принцип исчерпания прав. В частности, такой позиции придерживается Л.А. Трахтенгерц³. Но вряд ли данный принцип является в строгом смысле ограничением права интеллектуальной собственности, ибо он не указывает на изменение объема правомочий субъекта, а закрепляет невозможность правообладателя контролировать оборот материальных носителей объекта его права.

Р. И. Ситдикова соотносит понятия «свободное использование произведений» и «ограничение исключительного прав автора» иным образом и считает, что институт свободного использования произведений науки, литературы и искусства гораздо шире и представляет собой систему правовых средств в авторском праве, направленных на обеспечение возможности использования произведений без разрешения правообладателя. Одним из таких правовых средств является ограничение исключительных авторских прав.¹

При этом Р.И. Ситдикова и А.М. Абдуллазянова подчеркивают, что необходимо учитывать, что перечисленные случаи относятся к свободному использованию только охраняемых авторским правом произведений. Произведения, не охраняемые авторским правом, могут использоваться свободно всегда и в любых целях и не подпадают под действие данных норм.²

Нормативные ограничения исключительного авторского права не запрещают самому правообладателю использовать произведение «обобществленными» способами, а только отменяют исключительный, монопольный характер таких действий.³

Ограничения в указанном смысле не могут затрагивать личных неимущественных прав, а уточняют границы содержания исключительного права по монопольному использованию произведения.⁴

Таким образом, названные ученые, полагают что понятия «свободное использование произведений» и «ограничение исключительного прав автора» соотносятся как часть и целое. Однако, среди исследователей нет единства мнений в терминологическом аспекте. Думается, что решение этой проблемы можно найти, применив конвенциональный подход.

Понятие "изъятия и исключения из авторских прав" ученые используют, как синоним к терминам" «свободное использование произведений» и «ограничение исключительного прав автора».

Думается, что появление термина "изъятия и исключения из авторских прав" обусловлено особенностями перевода статьи 9 (2) Бернской конвенции, посвященной трехступенчатому тесту.¹

Термин "добросовестное использование произведения" (fair use) практически не применяется к российской правовой системе, это понятие характерно для правовой системы США.

Ученые и судебная практика, выработали четыре критерия, которым должно отвечать добросовестное использование произведения:

1. цель и характер такого использования, в том числе является ли оно коммерческим или некоммерческим;

2. природа произведения;

3. величина и значимость использованной части по отношению к целому произведению;

4.   воздействие «добросовестного использования» на потенциальный рынок распространения.

В других государствах англосаксонской системы права (например, Великобритании, Канаде, Австралии и некоторых других странах) применяется термин схожий с «fair use»: «fair dealing». Переводя данный термин на русский язык, ученые говорят о «добросовестном поведении», «честном использовании».² Однако, несмотря на сходную терминологию доктрина «честного использования» менее гибкая, чем доктрина "добросовестного использования произведения".

Несмотря на отсутствие единого термина, обозначающего данное явление, на основании анализа и обобщения концепций, разработанных в доктрине, можно выделить общие признаки ограничений исключительных прав (случаев свободного использования):

1. касаются только имущественных прав автора (правообладателя);

2. возникают при наличии оснований, определенных законом, имеют четко установленные рамки и условия их применения;

3. приводят к сужению объема имущественного права и как следствие – к возможности использовать охраняемый объект другими лицами без разрешения правообладателя;

4. устанавливаются и применяются исключительно в интересах общего блага, общественного интереса, при этом необоснованно не ущемляют интересы правообладателя;

5. в установленных законом случаях могут носить компенсационный характер, то есть подразумевают выплату вознаграждения правообладателю.