38. Неопозитивизм и аналитическая юриспруденция (государственная воля в концепции «основной нормы» г. Кельзена, и в «правиле признания» г. Харта).

Существенные изменения претерпел в XX в. юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзена и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские). В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и имело свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д. Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.

Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) по сути своей отрицает философию права и признает лишь философию позитивного права. Для неопозитивистов «естественное право», «идея права» и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это «мораль».

Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г. Кельзена (1881-1973) и Г. Харта (1907-1993).

Г. Кельзен - радикальный неопозитивист. Утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве». В своей «Чистой теории права» он стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы как идеалы справедливости или социальные условия.

Г. Кельзен ставит вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т. е. системы норм.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается в постулате (допущении) основной нормы. Правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений).

Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Г. Харт — один из наиболее твердых последователей аналитического направления в юриспруденции.

Он определяет право через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а со свободным волеизъявлением.

Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г. Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет полномочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные. Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления.

Существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма.

Хотя в процессе исторической эволюции позитивизма этот принцип смягчается, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.