8. Понятие предпринимательской деятельности в гражданском законодательстве. Понимание «коммерсанта» в зарубежном праве. Признаки предпринимательства, выработанные научной доктриной.

Предпринимательской признается деятельность лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей в установленном законом порядке и совершающих на профессиональной основе коммерческие сделки.

Понятия «предпринимательство» и «предприниматель» в научный оборот ввел Ричард Каонтильон, предложивший считать предпринимателем человека, который способен выполнять функцию, отличную от функции собственника.

В отечественном законодательстве первое легальное определение предпринимательской деятельности было закреплено в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательскои деятельности».

В начале 1990-х гг. еще было неясно, в какой из кодифицированных законов войдет данное понятие. Одновеременно с подготовкой ГК РФ шли работы по созданию Предпринимательского кодекса. Тогда же решался вопрос о том признавать или нет в нашей стране дуализм частного права. Однако в 1994 г. была принята Часть I ГК.

В п. 1 ст 2 ГК определено что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Отечественный подход к регулированию предпринимательских отношений разделялся далеко не всеми законодателями. Так, дуализм частного права признают Германия, Испания, Япония, Франция, Чехия, Украина

В других странах законодательство оперирует термином не «предприниматель», а «коммерсант». Синонимами предпринимательской деятельности также являются иные термины, например «торговый промысел».

По немецкому торговому законодательству , торговым промыслом считается занятие, предметом которого являются определенные законом сделки.

Французский Торговый кодекс 1807 г. в ст. 1 называет коммерсантами лиц, совершающих торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии.

Единообразный Торговый кодекс США дает наиболее развернутое определение: «Коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом».

Попытаемся выделить основные идеи, заложенные в понятие «коммерсант» зарубежными законодателями. Во-первых, это идея профессионализма; во-вторых, осуществление коммерсантом деятельности на постоянной основе; в-третьих, связь с определенным перечнем сделок, совершаемых им в процессе деятельности.

Понятие предпринимательской деятельности возможно сложить из пяти основных признаков

Первый признак - профессионализм ее участников. Осуществление предпринимательской деятельности в качестве профессии признают главным признаком зарубежные законодатели. Так, в Торговом кодексе Португалии закреплено, что коммерсантами являются как торговые товарищества, так и лица, которые не просто обладают способностью к совершению торговых сделок, а делают это в качестве своей профессии.

Второй признак - совершение сделок определенного рода, а именно сделок торговых. Определение торговой сделки не содержится в действующем гражданском законодательстве. Думается, законодатель должен выделить в самостоятельную группу сделки особого рода - торговые сделки. Под торговыми мы предлагаем понимать сделки, объектом которых служат товары, предназначенные для использования в торговом обороте совершенные лицами профессионально (по торговой профессии) со спекулятивной целью в виде промысла.

Третий признак предпринимательской деятельности связан с понятием чести ее субъекта. Профессионал-предприниматель должен вести себя нравственно. В 19 в. был принят и реализован на практике Кодекс чести предпринимателя, согласно которому предприниматель должен быть человеком порядочным, всегда держать данное им слово, придерживаться твердых нравственных правил, относиться к своему делу с полным усердием соблюдая такт и вежливость.

Четвертая характеристика предпринимательства - социальная ответственность предпринимателей. Этот признак заключается в сочетании личной выгоды и общественной пользы. Предприниматель должен заботиться о народе как о совокупном наемном работнике, обеспечивать трудовые гарантии.

Наконец, пятый признак, заключается в том, что предпринимательство в России, как и в любой другой стране, должно носить производительный характер. Предприниматели обязаны создавать продукцию, необходимую людям, развивать отечественное промышленное и сельскохозяйственное производство, тем самым укрепляя экономику страны.

Интересно, что цивилистика, удовлетворившись введением понятия предпринимательства в ГК, полностью утратила интерес к этой категории. Справедливости ради следует констатировать, что разработкой этого понятия, его изменением и уточнением стали заниматься в основном ученые в прошлом хозяйственного, а ныне предпринимательского права. Данную тенденцию нельзя признать продуктивной. Вводя фундаментальную конструкцию в научный оборот и кодификационный гражданский закон, цивилисты обязаны над ней работать, пытаясь достичь совершенства.

9.     Понятие источника гражданского права. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права. Обычаи в гражданском праве. Применение гражданского законодательства по аналогии.

Источник права - это форма выражения и закрепления правовых норм, имеющая общеобязательный характер.

К источникам отечественного права относятся:

- международные договоры, в которых участвует РФ, а также общепризнанные принципы и нормы международного права;

-законодательство (нормативные акты);

- признанные законом обычаи.

Под правовым обычаем понимается фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон.

Не являются источниками права:

- цивилистическая доктрина;

- индивидуальные акты или акты локального характера.

В России судебный прецедент формально не считается источником права, однако велико значение судебной практики. Так, обязательный характер был признан законодательством за постановлениями Пленума ВАС РФ. Фактически для судов общей юрисдикции были обязательны постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Международные договоры. Согласно ч 4. ст. 15 Конституции - Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. В сфере гражданского права речь идет прежде всего о различных многосторонних договорах. Международные договоры РФ имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. В случае, когда такой международный договор предусматривает иные правила, чем национальное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). Сказанное относится и к двусторонним международным договорам РФ, содержащим гражданско-правовые нормы (например, к договорам о взаимной защите иностранных инвестиций).

Международные договоры РФ, не будучи актами национального законодательства, не входят и в состав гражданского законодательства РФ. Однако они могут содержать частноправовые по своей юридической природе нормы и, являясь частью правовой системы Российской Федерации (п. 1 ст. 7 ГК), составляют особый, самостоятельный вид (группу) источников ее национального гражданского права.

Примеры: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г, Конвенцию о Единообразном законе о переводном и простом векселе 1930 г., Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.; Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.;

Что касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они, как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм. Примером может служить принцип запрета ухудшения правового положения (дискриминации) иностранных граждан или юридических лиц по сравнению с национальными субъектами права, а также принцип всеобщего соблюдения прав человека.

Законодательство

Гражданско-правовые нормативные акты составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами Конституции, которая имеет высшую юридическую силу и возглавляет всю систему действующего законодательства.

В соответствии со ст. 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной компетенции. Любые содержащиеся в нормах ГК отсылки к закону (или к законодательству) означают отсылки только к федеральному закону.

Вместе с тем, нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению РФ и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ). К их числу относится, например, жилищное, земельное законодательство.

По своей юридической силе гражданско-правовые акты распределяются на три группы:

1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы;

2) носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления Правительства РФ;

3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств Российской Федерации).

Составляющие первую группу актов законы возглавляются Гражданским кодексом и охватываются понятием гражданское законодательство (п. 2 ст. 3 ГК).

Гражданский кодекс явл-ся центральным актом гражданского законодательства России. Этим положением он обязан не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права, соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3 ГК). Следовательно, при коллизии норм ГК и других федеральных гражданских законов необходимо руководствоваться правилами ГК. Формально ГК является обычным федеральным законом. От других законов он отличается не своей юридической силой, а своим содержанием, которое придает ему системообразующее значение для гражданского законодательства.

Гражданский кодекс принимался частями (4 части), является третьим по счету в российской истории (первый -1922, второй -1964).

Иные норм-е акты:

Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"

Федеральный закон "Об акционерных обществах"

Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»

Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации".

Постановление Правительства РФ от 12.08.2002 N 585 (ред. от 16.05.2016) "Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций акционерных обществ на специализированном аукционе"

Приказ Минэкономразвития России от 12.04.2006 N 95 "Об утверждении примерных форм Договоров аренды недвижимого имущества и земельных участков для обеспечения функционирования особых экономических зон"

Обычаи

Согласно ст. 5 ГК - Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК).

Обычай отличается от обыкновений и заведенного порядка.

Обыкновение - подразумеваемое условие договора.

Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай – пробел в законе. По сути обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров).

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс», «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» - свод правил, выработанный мировой практикой проведения расчётов в форме документарного аккредитива, «Унифицированных правилах по инкассо» - документ регламентирующий правила совершения международных расчётов в форме инкассо и др.). По мнению Суханова Е.А. - Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов, т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений.

Заведенный порядок – представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу.

Согласно п. 1 ст. 6 ГК - В случаях, когда предусмотренные ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Она допустима при наличии определенных условий:

• во-первых, существование пробела в законодательстве;

• во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений;

• в-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу.

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК).