§ 7.5. Договір комерційної концесії

Правове регулювання договору комерційної концесії здійсню-ється у гл. 76 Цивільного кодексу України та гл. 36 Господарського кодексу України. За договором комерційної концесії, одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користу-вачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комп-лексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ч. 1 ст. 1115 Цивільного кодексу України).

¹⁹⁴ Право інтелектуальної власності: Акад. курс / О. П. Орлюк, Г. О. Андро-щук, О. Б. Бутнік-Сіверський та ін.; За ред. О. П. Орлюк, О. Д. Святоцького. – К. : Видавничий Дім «Ін Юре», 2007. – С. 591.

Розділ VII. Договори у сфері інтелектуальної власності

237

Цей договір є відносно новим для українського законодавства, однак його популярність в Україні постійно зростає. У відповіднос-ті до договору комерційної концесії працює «Макдоналдс», «Наша Ряба», «Піцца Челентано», «Картопляна Хата», «Лукойл-Україна», «Кока-кола» та ін.¹⁹⁵ Світова практика до відповідного інституту застосовує назву «франчайзинг» (від франц. franchissage – приві-лей, пільга)¹⁹⁶ та виділяє різні види зазначеного договору: товарний (інколи він називається торговим або збутовим), який полягає в отриманні користувачем права на реалізацію продукції, що поста-чається правоволодільцем (при цьому користувач має право і зобов’язаний використовувати у своїй діяльності торговельну марку правоволодільця, його технології та ноу-хау, необхідні для успішної реалізації продукції); виробничий, за якого користувачеві надаєть-ся право виробництва та збуту товарів (виконання робіт, надання послуг) із застосуванням вихідних сировини та матеріалів, постав-лених користувачем; діловий, згідно з яким користувач, використо-вуючи об’єкти права інтелектуальної власності, комерційний досвід та ділову репутацію правоволодільця, самостійно здійснює повний цикл виробництва товарів (виконання робіт, надання послуг) ¹⁹⁷.

Варто зауважити, що такий комплексний підхід до розуміння франчайзингу отримав найбільше поширення у Сполучених Шта-тах Америки, у той час як в європейській практиці під франчайзин-гом розуміють лише його діловий варіант¹⁹⁸.

Сторонами в договорі комерційної концесії (як правоволо-дільцем, так й користувачем) можуть бути лише такі фізичні чи юридичні особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності (суб’єктом господарювання – згідно з Господарським кодексом

Право інтелектуальної власності: Акад. курс / О. П. Орлюк, Г. О. Андро-щук, О. Б. Бутнік-Сіверський та ін.; За ред. О. П. Орлюк, О. Д. Святоцького. – К. : Видавничий Дім «Ін Юре», 2007. – С. 595.

Коссак В. М., Якубівський І. Є. Право інтелектуальної власності: Підруч-ник / В. М. Коссак, І. Є. Якубівський. – К. : Істина, 2007. – С. 165.

Франчайзинг: Навчальний посібник / За ред. О. Є. Кузьміна. – К. : Знання, 2011. – С. 16-19

Дмитришин В. С. Договір комерційної концесії та договір франчайзингу: співвідношення понять та правова природа / В. С. Дмитришин // Часопис Київсько-го університету права. – 2010. – № 3. – С. 202.

238 Семків В. О., Шандра Р. С. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ

України). Правоволоділець – фізична чи юридична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, яка згідно з договором комерційної концесії та за узгоджену плату передає іншій особі (користувачеві) комплекс належних їй прав на використання об’єктів інтелектуаль-ної власності, ділову репутацію, комерційний досвід. Користувач – фізична чи юридична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, яка, відповідно до договору комерційної концесії, отримує комп-лекс належних правоволодільцеві прав на використання об’єктів інтелектуальної власності, ділову репутацію, комерційний досвід, зобов’язується дотримуватися умов їхнього використання та спла-тити за це обумовлену договором винагороду.

Предметом договору комерційної концесії є: 1) право на вико-ристання об’єктів права інтелектуальної власності (торговель-них марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), 2) право на використання комерційного досвіду; 3) право на використання ділової репутації. Договором комер-ційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використан-ня щодо певної сфери цивільного обороту (ст. 1116 Цивільного кодексу України).

Форма та державна реєстрація договору комерційної конце-

сії. Договір комерційної концесії повинен бути укладений в письмо-вій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної кон-цесії здійснюється органом, який зареєстрував суб’єкт господарю-вання, що є користувачем. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня (моменту) його державної реєстрації. Відсутність реє-страції договору позбавляє сторони права в разі виникнення спору посилатися на цей договір (ст. 1118 Цивільного кодексу України та ст. 367 Господарського кодексу України).

Порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії та комерційної субконцесії визначено наказом Міністерства юсти-

Розділ VII. Договори у сфері інтелектуальної власності

239

ції України від 29.09.2014 р. № 1601/5 «Про затвердження Порядку державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії)».

Обов’язки сторін договору комерційної концесії. До обов’язків правоволодільця, згідно зі ст. 1120 Цивільного кодексу України, належить передання користувачеві технічної та комер-ційної документації і надання іншої інформації, необхідної для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також інформування користувача та його працівників з питань, пов’язаних із здійсненням цих прав. Правоволоділець також зобов’язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії: 1) забезпечити державну реєстрацію договору; 2) нада-вати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації праців-ників; 3) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробля-ються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов’язаний: 1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі спосо-бом; 2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), які виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем; 3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямо-ваних на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем; 4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляю-чи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця; 5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії; 6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію (ст. 1121 Цивільного кодексу України).

240 Семків В. О., Шандра Р. С. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ

В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені осо-бливі умови, зокрема: 1) обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їхнього використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від влас-ної аналогічної діяльності на цій території; 2) обов’язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюєть-ся чинність договору щодо підприємницької діяльності, яку здій-снює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав; 3) обов’язок користувача не одержувати аналогічні права від кон-курентів (потенційних конкурентів) правоволодільця; 4) обов’язок користувача узгоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їхнє внутрішнє і зовнішнє оформ-лення. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має пра-во визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Відповідальність правоволодільця за вимогами, що заявля-

ються до користувача. У відповідності до ст. 375 Господарського кодексу України, правоволоділець несе субсидіарну¹⁹⁹ відповідаль-ність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем. За вимогами,

¹⁹⁹ Договором або законом може бути передбачена поряд із відповідаль-

ністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. До пред’явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор по-винен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник від-мовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в ро-зумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідаль-ність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимо-ги до основного боржника. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред’явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред’явлення позову – подати клопотання про залучення осно-вного боржника до участі у справі. У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора (ст. 619 Цивільного кодексу України).

Розділ VII. Договори у сфері інтелектуальної власності

241

що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно²⁰⁰ з користувачем.

Припинення договору комерційної концесії. Договір комер-

ційної концесії може бути припинений внаслідок спливу строку його чинності або внаслідок його розірвання. Користувач, який належним чином виконував свої обов’язки, має право на укладен-ня договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах (ст. 1124 Цивільного кодексу України).

Договір комерційної концесії припиняється також у разі: 1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом²⁰¹; 2) оголошення правоволодільця або користувача неплато-спроможним (банкрутом).

Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору (тобто розірвати його), повідомивши про це другу сторону не менш,

У разі солідарного обов’язку (відповідальності) боржників (так званих солідарних боржників), кредитор має право вимагати виконання обов’язку част-ково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так й від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов’язку не в повному обсязі від одно-го із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідар-них боржників. Солідарні боржники залишаються зобов’язаними доти, доки їхній обов’язок не буде виконаний у повному обсязі. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відноси-нах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі. Виконання солідарного обов’язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов’язок решти солідарних боржників перед кредитором (ст. 543 Цивільного ко-дексу України).

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної кон-цесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору. У разі продовження чинності догово-ру комерційної концесії, користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося,

користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповід-ного зменшення належної правоволодільцеві винагороди (ст. 375 Господарського кодексу України, ст.ст. 1128, 1129 Цивільного кодексу України).

242 Семків В. О., Шандра Р. С. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ

як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором. Розірвання договору комерційної концесії підлягає дер-жавній реєстрації (ст. 1126 Цивільного кодексу України).

Договір комерційної субконцесії. У випадках, передбачених договором комерційної концесії, користувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкорис-тувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комп-лексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені Цивільним кодексом України або іншим законом, якщо інше не випливає з особливос-тей субконцесії. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно. Визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.