Вар Легистский неопозитивизм г.Кельзена и г.Харта. «Чистое учение о праве» г.Кельзена.

1. Выделяется, в первую очередь, яркая антиидеологическая направленность «чистого учения о праве», которая проявляется в отсутствии смешения теории с идеальным правом.

2. Кельзен отказывается оценивать позитивное право.

3. Право – это следствие использования нормологического метода познания, то есть познания нормы через их логические структуры.

4. Такая ситуация напоминает соотношение предмета и объекта науки – здесь объект получается путем применения к фактической действительности нормологического метода.

5. До анализа права нет, оно существует в виде алогичной реальности.

6. Кельзен здесь близок с Кантом, который утверждал, что право – это мир должного, определяющий нормативный порядок человеческого поведения.

7. Выделяют два вида нормативного порядка:

• правовой;

• моральный, включая религиозный.

8. Любой нормативный порядок отличается качеством принудительности.

9. Любая норма допускает возможность исполнения и нарушения. Иначе невозможно правомерное или неправомерное поведение – а следовательно, не представляется возможным норму отграничить от ненормы.

10. Любая норма обеспечивается принуждением.

11. Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция.

12. Правовой порядок отличается от морального характером санкций.

13. Санкции правового порядка социально имманентны, присущи социальному бытию, не носят трансцендентного характера, лежащего за пределами познания. Эти санкции социально организованы, централизованы, институциализированы (применяются в определенном порядке определенной структурой).

14. Право – это правило должного поведения, снабженное санкцией.

15. А требование грабителя – это право? Отличие одного должного от другого, по Кельзену, должно заключаться в действительности правового требования. Оно придает субъективно должному качество объективно должного.

16. Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня.

17. Правопорядок – это иерархиизированная система правовых норм. Это соответствие нижестоящей правовой нормы вышестоящей называется основанием действительности.

18. Кельзен выделяет основания действительности, которые он делит на формальные и материальные (динамические и статические).

19. Например, мальчик должен ходить в школу. Почему? Основание действительности данной правовой нормы заключается в обращении к норме более высокого уровня – человек должен обладать объемом знаний – чтобы заработать на жизнь и т.д.

20. Норма более низкого иерархического уровня должна по содержанию соответствовать правовой нормы более высокого иерархического уровня.

21. Второй пример обоснования нормы – нужно идти в школу – так сказал отец – Бог повелел слушаться родителей – воля Бога не обсуждается.

22. Здесь применяется иная процедура обоснования вывода: формальное основание действительности – правовая норма создана в порядке, указанным нормой более высокого уровня, это ее основание действительности.

23. Содержание нормы не важно, так как любое содержание должно быть действительным. Критерием признается создание правовой нормы надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, установленном вышестоящей правовой нормой.

24. В приказании грабителя нет действительности, так как не выполняется формальное основание.

25. Кельзен выстраивает следующую схему:

Основная норма

Конституция (ее содержание не важно)

Закон

Приказ.

26. Из постулируемой основной нормы следует действительность Конституции и правопорядка. Её содержание – Конституцию следует соблюдать.

27. Кельзен таким образом решает проблему обоснования конституционного права. Конституция производна не от социальной силы, а от основной нормы. Это адекватно состоянию, когда признается примат национального права над международным правом.

28. Если исходить из примата международного права, то действительность конституции обосновывается нормой международного права о легитимности национального права и суверенитете, о теории трех элементов (Суверенным государством признается государство, эффективно властвующее над населением на определенной территории).

29. Действительности международного права следует из основной нормы, гласящей, что государства в своих отношениях должны придерживаться сложившихся международных обычаев.

30. Суверенным государством признается государство, эффективно властвующее над населением на определенной территории – этот тезис обосновывает действенность правовых норм.

31. Действенность правовых норм – это вопрос о том, соотносят ли люди свое поведение с требованиями данной нормы или нет, то есть реализуется ли на практике данная норма.

32. Действительность и действенность дополняют друг друга. Действительность по сути является легитимностью. Действенность же признается ограничителем легитимности.

33. Действенность правовой нормы – это ее реальная объективная реализуемость.

34. По сути таким образом происходит камуфляж позитивистской «силы» как критерия права.

+ Еще ВАР