III. Независимые полезные действия или стремление к пользе

АЛЬ-МАСÂЛИХ АЛЬ-МУРСАЛА АУ АЛЬ-ИСТИСЛÂХ

(المصالح المرسلة او الاستصلاح)

А. Определение маслахата (المصلحة)

Маслахат (мн.ч. масâлих) означает достижение полезного или устранение вредного. Это выражается формулой “джалб аль-манфа’” или

“даф’ аль-мадарра” (جلب المنفعة او دفع المضرة). Противоположное маслахату значение – мафсадат (порча).

Б. Разновидности маслахатов

Необходимые (дарури) маслахаты: это маслахаты, оберегающие самого человека, его имущество, ра­зум, религию, потомство. Эти пять польз объединены названием аль-масâлих ад-дарурийа. Для достижения этих пяти маслахатов установлено большое количество норм. Некоторые из таких норм: возмездие, разгра­ничение, возмещение из их числа.

Потребные (хâджи) маслахаты: это маслахаты возникшие в связи с потребностями человека не дос­тигшими уровня необходимости. С целью удовлетворения этих потребностей приняты такие формы догово­ров, как продажа во исполнение, исключительная сделка, покупка товара в кредит с уплатой задатка.

Маслахаты улучшения (тахсини): это маслахаты, не связанные с необходимостью и потребностью, они стоят за выбором исключительно прекрасного и самого подходящего, предпочитая отсутствию какой-либо нормы ее наличие. Например, такие, как правила поведения в обществе.

IV. Обычное право (аль-‘урф), традиция (аль-‘âдат) и привычка (ат-та’âмул)

(العرف، و العادة، و التعامل)

А. Определение

 Обычай, традиция и привычка являются шариатскими доводами, к которым обращаются в момент не­обходимости. Эти слова, будучи синонимами, используются в ‘ильм аль-Фикх, заменяя друг друга. Однако, с языковой и терминологической стороны они имеют между собой некоторые различия. Например, аль-’урф, обозначающее в языке нечто приличное, общеизвестное (ма’руф), терминологически определяется как “не­что одобряемое разумом и шариатом, не отрицаемое (не считающееся чужим) здравомыслящими людьми”.

Обычно факихи используют аль-’урф и аль-’âдат в одинаковом смысле и дают им следующее опреде­ление: “Нечто, выполняемое по привычке и принимаемое здравомыслящими людьми как положительное”.

Б. Разновидности аль-‘Урф

аль-‘Урф подразделяется на части, с одной стороны - на устную и практическую, с другой стороны - на общую и частную. Все эти разновидности аль-’урфа могут быть как недействительными (фâсид), так и правильными (сахих).

а) аль-’Урф аль-Фâсид

аль-’Урф и аль-’âдат, противоречащие Книге и Сунне, называются аль-’урф аль-фâсид (недействи­тельное обычное право). Например, пить спиртное и получать проценты в некоторых случаях между людьми может принимать форму традиции или обычая. Однако, подобные традиции или обычаи, противоречащие текстам, не могут быть приняты как одобряемые.

б) аль-’Урф ас-Сахих

Традиции и обычаи, не противоречащие религии и разуму, называются правильными (сахих).

В. аль-‘Урф как аргумент (худжжат)

Факихи принимают аль-’урф и аль-’âдат в качестве одного из источников извлечения норм и их опоры. Доводы, на которые они при этом ссылаются, можно расположить в следующем порядке:

а) Тексты, подтверждающие, что аль-’урф и аль-’âдат являются доводами:

“А содержание их и одежда их на отце, согласно обычаю”⁷⁷

“Кто беден, пусть тратит по обычаю”⁷⁸

б) Продолжение некоторых доисламских обычаев в исламе: некоторые обычаи арабов, не противоре­чившие исламу, принято считать законными. Например, товарищество, в которое одна сторона вкладывает капитал, а другая - труд. Это учреждение продолжает существовать и в исламе.