4.Международный договор как источник мчп. Трансформация международного договора в национальную систему права.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. договор означает международ­ное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным пра­вом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Заключение международного договора проходит не­сколько стадий: а) предварительные переговоры представителей госу­дарств или международных организаций; б) составление текста договора; в) парафирование - это предварительное подписание междуна­родного договора инициалами уполномоченных на то лиц в под­тверждение договоренности до официального подписания; г) подписание; д) ратификация; е) обмен ратификационными грамотами; ж) опубликование. ^ При подписании, а также ратификации многосторон­них договоров каждое государство имеет право сделать оговорки и возражать против оговорок, сделанных участ­никами договора. При этом оговорка не должна противоре­чить основным целям договора. В международно-правовой практике оговорка часто именуется латинским словом клаузула. Так, нередко в договор включается - оговорка о том, что договор сохраняет силу только при условии, если общая обстановка останется без изменения.

Подлинный текст многостороннего договора хранится и одном из государств, которое в этом случае именуется де­позитарии.

Современные международные договоры, направленные на рег­ламентацию отношений гражданско-правового характера, содержат какматериально-правовые, так и коллизионные нормы. Наилучшим методом договорно-правовой унификации, как правило, считается создание единообразных материально-правовых норм, однако достичь такого регулирования удается далеко не по всем вопросам. Таким образом, международные договоры, содержащие нормы МЧП, с известным допущением можно разделить на несколько групп:

1. МД, состоящие из единообразных коллизионных норм;

2. МД, содержащие материально-правовые нормы;

3. МД смешанного характера, т.е.такие, в которых сформулиро­ваны и коллизионные, и материальные нормы;

4. МД, регулирующие вопросы международного гражданского процесса, т. е. процессуальные нормы.

Могут быть проведены различные классификации международных договоров. Обратим внимание на классификации, имеющие значение для международного частного права. К ним относится деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые. 

Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют 158 государств)).

Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Из конвенций, заключенных на региональном уровне, укажем на основные соглашения в области международного частного права между странами СНГ: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.) и Протокол к ней 1997 г. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (Кишиневская конвенция 2002 г. Россия не присоединилась к этой конвенции).  ^ Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. К ним относятся различные торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании, торгово-экономическом сотруд­ничестве, товарообороте и платежах и т.п.), консульские конвенции, договоры об урегулировании взаимных финан­совых и имущественных претензиях, о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, о взаимной охране авторских прав и т.д. 

Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Согласно п.3 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ ОБЩЕПРИЗНАННЫХ ПРИНЦИПОВ И НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

Исходя из смысла частей 3 и 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" судами непосредственно могут применяться те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в Собрании законодательства Российской Федерации или в Бюллетене международных договоров в порядке, установленном статьей 30 указанного Федерального закона. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Став частью правовой системы страны, международные договоры существуют и действуют, тем не менее, достаточно автономно, что объясняется рядом причин, а именно: 1) правовые термины, используемые в нормах международных до­говоров, подлежат толкованию в соответствии с их целями, задачами, а иногда и конкретным толкованием, сформулированным в самом договоре, а оно (толкование) может не совпадать с толкованием во внутреннем праве;

2. пространственная сфера действия международного договоре всегда уже действия норм внутригосударственного права, ибо его положения действуют только в отношениях между его участниками;

3. положения международного договора являются обязатель­ными только в течение срока его действия; выход государства из договора означает прекращение его действия в отношении данного государства.

Трансформация – (от позднелатинского transformation – превращение) преобразование, изменение вида, формы. Вот как объясняется этот термин в Юридическом словаре (М., 2000 г.): Трансформация - один из способов превращения, преобразования норм международного права в нормы внутригосударственного права. Трансформация может осуществляться специальным законом либо законодательным провозглашением действия международного договора на территории данного государства и обязанности всех лиц его соблюдать.

Теория трансформации – теория, объясняющая механизм действия международно-правовых норм в отношениях между субъектами различных национальных правовых систем. Термин «трансформация» является условным и означает преобразование. Трансформация является одной из форм согласования международного и внутригосударственного права (Синёва Н., Шугурова И.В. Международное частное право: глоссарий).

Суть теории трансформации с учётом высказываний разных учёных можно свести к следующим положениям:

1.Международно-правовая норма приобретает юридическую силу внутри государства в результате её трансформации в норму национального права;

2.Трансформация осуществляется в различных правовых формах, посредством издания различных внутригосударственных актов;

3.Выбор формы зависит от содержания международных договоров и характера отношений;

4.Норма национального права, явившаяся продуктом трансформации, применяется в качестве специальной (lex specialis) по отношению к иным внутригосударственным нормам.

5.Трансформированная норма отличается определённой автономией в системе внутригосударственных норм, что объясняется её связью с породившим её международным договором;

6.При трансформации международный договор как акт международного права остаётся формой правовой связи заключивших её государств.

До последнего времени теория трансформации была доминирующей в российской науке МЧП. Некоторые учёные считают, что при наличии конституционной нормы (п.4 ст.15) обращение к фикции трансформации для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним. Правило, закреплённое в п.4 ст.15 Конституции РФ следует считать выражением генеральной трансформации, заключающейся в установлении государством в своём внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия (Е.Т. Усенко).

Специальная трансформация состоит в придании нормам международного права силы внутригосударственного действия либо путём принятия внутреннего закона либо путём законодательного выражения согласия на их применение (Е.Т. Усенко). И хотя Е.Т.Усенко сохраняет термин «трансформация», но здесь речь идёт не о преобразовании норм, а о придании им силы внутригосударственного действия.

5.Внутригосударственные нормативные правовые акты как источники МЧП. Правовой обычай как источник МЧП. Значение судебной и арбитражной практики в МЧП. Внутреннее законодательство

Российская Федерация относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах. К ним относятся: Конституция РФ ; Гражданский кодекс РФ (ст. 2, 5, 7 части первой ГК РФ, , разд. VI "Международное частное право" ГК РФ); Земельный кодекс РФ 2001 г.;Семейный кодекс РФ 1995 г. (разд. VII);Трудовой кодекс РФ 2001 г.; ТК ТС; ГПК; АПК; различные федеральные законы. 26 ноября 2001 г. принята часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации, введенная в действие с 1 марта 2002 г. Она включает б себя раздел VI, который так и называется «Международное частное право». В этом разделе три главы (66-68), которые содержат 39 статей (1186-1224). В главе 66 даны общие положения. Глава 67 посвящена вопросам права, подлежащему применению при определении правового положения лиц и состоит из 10 статей (1195-1204). Наконец, в главе 68 говорится о праве, подлежащем применению к имущественным и личным не­имущественным отношениям. Это самая обширная глава, в ней содержится 20 статей (1205-1224). В части третьей ГК РФ даны основные положения кол­лизионного права, применимые к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным. Помимо законов такие отношения регулируются ука­зами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Например, Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. №2116 утверждено Положение о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной ра­бочей силы; от 30 декабря 2002 г. принято постановление Правительства РФ №941 «О порядке выдачи иностран­ным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу». Некоторые подобные отношения регулируются и законами субъектов РФ. Например, был принят Закон го­рода Москвы от 22 октября 1997 г. № 41 «Об ответственно­сти за нарушение порядка привлечения и использования в Москве иностранной рабочей силы».

Судебные прецеденты и судебная практика

Под судебным прецедентом (от лат. praecedens — предшествующий) понимается «решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается пра­вилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел». ^ Роль прецедента как источника права неодинакова в различных правовых системах, но даже в странах романо-германской системы, где традиционно ведущую роль играет нормативный акт, отношение к судебному прецеденту неоднозначно. На наш взгляд, достаточно условно можно выделить три группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании. К первой группе относятся страны «общего» права, где в силу исторических причин судеб­ный прецедент является одним из основных источников международного частного права. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. 

^ Преимуществом прецедентной системы является ее гибкость, возможность быстрого изменения при возникновении такой потребности, но с другой стороны прецедентная система очень громоздкая, сложная и запутанная.

Ко второй группе относятся страны различных правовых семей, в которых судебный прецедент официально признан источником права, но его использование связано с определенными условиями. В тех случаях, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все, он, тем не менее, требует от судьи вы­нести решение, и судья не может уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лих­тенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.

^ К третьей группе относятся государства, право которых не рас­сматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадле­жит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный пре­цедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права ^ Формально суды не относятся к законодательной ветви власти, но позиция высших судебных инстанций по конкретным вопросам яв­ляется руководящим ориентиром для судей, рассматри­вающих и разрешающих конкретные дела, а также для всех практикующих юристов.  Большое значение для деятельности судов имеет по­становление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного нра­ва и международных договоров Российской Федерации». Немаловажное место играют постановления Конститу­ционного Суда РФ по делам о проверке конституционно­сти нормативных актов или их отдельных положений. Если они признаны неконституционными, то согласно ч. 6 ст. 125 Конституции РФ они утрачивают силу.

Обычаи и доктрина как источники МЧП

В самом широком смысле правовой обычай в частноправовых отношениях является старейшей формой права, но значимость его в современных условиях весьма ограниченна. Юристы многих стран видят в нем устаревший источник права. Тем не менее, в ряде сфер, особенно предпринимательской, коммерческой, торговом море­плавании, финансово-кредитных отношениях, а во многих странах Африки (особенно экваториальной), Азии — и в семейно-брачных, наследственных, обычай является регулятором правоотношений. ^ Следует разграничивать обычаи, существующие во внутреннем праве, и междуна­родных обычаи, т.е. используемых в сфере международного общения. Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посред­ством санкционирования (разрешения) со стороны государства. В современных условиях санкционированный обычай крайне ред­ко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям уни­фицированного и кодифицированного законодательства. ^ Гражданский кодекс РФ не уделяет значительного места этому источнику права, но и не ис­ключает его полностью. Он допускает его применение только в предпринимательской деятельности, следова­тельно, отношения между гражданами, а также между юри­дическими лицами, которые не заняты этим видом дея­тельности, обычаями не регулируются. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). ^ Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН пони­мается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в каче­стве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая:  1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами;  2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств.  Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Таким образом, если государство признает тот или иной междуна­родный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как: международная торговля; международные финансово-кредитные отношения; международное торговое мореплавание;третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;международное торговое страхование.

Как отмечается в литературе, главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофици­альная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транс­порта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная ком­мерческая терминология (ИНКОТЕРМС). Эти Правила разработаны Международной торговой палатой (МТП), находящейся в Париже. Первая редакция Правил состоялась в 1936 г., в последующем они несколько раз обновлялись. В настоящее время действует редакция 2000 г. Целью Инкотермс является разработка свода международных правил толкования наиболее часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов, чтобы тем самым свести к минимуму неопределенность их понимания из-за различного толкования подобных терми­нов в отдельных странах.

Помимо «Инкотермс» МТП подготовлены также Уни­фицированные правила и обычаи для документарных ак­кредитивов и Унифицированные правила по инкассо. УНИДРУА (то есть Международным институтом по уни­фикации частного права) разработаны Принципы между­народных коммерческих договоров, которые тоже относят к обычаям.  Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. ^ Доктрина как источник МЧП. В широком смысле доктрина международного частного права - это система взглядов и концепций о сущности и на­значении данного права в конкретных исторических усло­виях. В узком - научные труды юристов-международников.

В уже упоминаемой ст. 38 Статута Международного Суда ООН отмечается, что Суд применяет доктрины наи­более квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного сред­ства для определения правовых норм.

^ Доктрины квалифицированных юристов способствуют разработке проектов международных договоров и резолю­ций международных организаций, правильному толкова­нию и применению международных норм. ^ В доктринах разрабатываются и формулируются новые правила международного общения, которые могут стать нормами международного права, если получат признание государств в международных договорах или международ­ных обычаях. В современный период значение доктрины междуна­родного права стало несколько меньше, но тем не менее она оказывает значительное влияние на формирование между­народно-правового сознания и международно-правовую позицию государств. Однако, в некоторых случаях суды обязаны учитывать положения доктрины, так, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (Статья 1191 ГК РФ). Аналогичные положения имеются в СК РФ (п.1 ст.166), АПК (п.1 ст.14). То есть доктрина используется как вспомогательное средство при уяснении содержания норм международного частного права, в качестве источника МЧП в РФ доктрина, как и судебная практика, не рассматривается.