21. Проблемные вопросы теории форм (источников) права.

Источник (форма) права – это документальная форма выражения и закрепления норм права, исходящих от государства или признаваемых им официально.

В качестве основных форм прав в настоящее время используются:

1. Правовые обычаи.

2. Юридические прецеденты.

3. Нормативно-правовые акты.

4. Договоры нормативного содержания.

5. Общие принципы права.

6. Религиозные тексты.

Правовые обычаи– это такие обычаи, которые признаны государством в качестве общеобязательных правил поведения. Правовые обычаи были основной формой права на ранних этапах развития человеческого общества. В настоящее время правовые обычаи в качестве форм права используются редко.

Юридические прецеденты– решения суда или какого-либо другого государственного органа, вынесенное по конкретному делу и обязательное для использования при решении аналогичных дел в последующем. Юридические прецеденты получили наибольшее распространение в Англии, далее они стали использоваться как форма права в США, Канаде, Австралии и др.

Нормативно-правовые акты– это документы государственных органов, содержащие нормы права. Являются основной формой права во многих странах (законы и подзаконные акты).

Закон – принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной жизни.

1. все остальные акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им;

2 . они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;

3. законы никто не вправе отменить кроме органа, их издавшего.

Законы принимаются высшими органами государственной власти (парламентом) или непосредственно народом в ходе референдума.

Подзаконный акт – разновидность правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во его исполнение, для конкретизации законодательных предписаний, или их толкования.

1. Указы Президента, постановления Правительства;

2. Министры издают приказы и инструкции;

3. Местные органы власти и управления принимают решения и распоряжения;

Договоры нормативного содержания– это соглашения между различными субъектами права, содержащие нормы права. В настоящее время роль соглашений как формы права возрастает. Это относится как к международному праву, так и к национальному праву.

Общие принципы права– в тех случаях, когда при рассмотрении конкретного дела обнаружится, что отсутствуют подходящие нормы права или юридические прецеденты, то в качестве форм права могут использоваться общие принципы права. Общие принципы права прежде всего являются формами международного права.

Религиозные тексты– на начальном этапе правового регулирования в качестве норм права использовались религиозные нормы, которые содержались в различных религиозных книгах. В настоящее время в странах так называемого «мусульманского права» (Иран, Пакистан и др.) такие тексты до сих пор используются в качестве основных форм права (Коран – книга, содержащая заповеди и поучения Аллаха).

В российском государстве это в основном нормативные акты. С принятием ГК РФ в 1995г., а также с заключением договоров между федеральными органами власти и органами власти субъектов РФ роль договоров значительно возросла в области гражданско-правовых и конституционных отношений. Обычай почти не имеет места, а прецедент российской правовой системой пока отвергается. Однако деятельность Конституционного Суда по толкованию нормативных актов носит общеобязательный характер.

Позиция Ершова:Традиционно в юридической литературе, анализируя «право» в России, используют понятие «источники права». Причем большинство научных работников отождествляют понятия «источники права» и «формы права». Более убедительной является другая точка зрения, в соответствии которой «источники права» и «формы права» - не совпадающие правовые понятия. Источники права - это факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит. Формы права – это его внутреннее и внешнее выражение.

В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы.

Однако в последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права хотя и тесно связаны, но не совпадают. Следовательно, их надо различать.

Форма правапоказывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности.

Понятие источника правапредставляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права – значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права – это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права.

В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С. Строгович, проф. С.Л. Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права:

1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом, или формальном, смысле.

Под источниками права в материальномсмысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т. е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

Источник права в идеальномсмысле - те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В последнее время выделяется источник права в политическом смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующимзвеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

В настоящее время термин «источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическомсмысле.

В литературе приводятся следующие определения юридических источников – это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А.В. Мицкевич). Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В.И. Червонюк).