2) Умінні самостійно й бездоганно з позицій права та моралі вирішувати колізійні ситуації адвокатської практики.

Розглянемо ці позиції докладніше.

Специфічність функцій захисника у кримінальному процесі визначає його процесуальну самостійність при виборі методів та засобів збору значущої для захисту інформації, здійсненні психологічного впливу на учасників процесу та інших зацікавлених осіб, побудуванні стратегії і тактики захисту та ін.

Самостійність адвоката у виборі методів і засобів захисту з позицій їх моральної бездоганності, неможливість всебічного нормативного врегулювання адвокатської діяльності і тим паче, відносин, що при цьому виникають, зокрема, стосунків адвоката з підзахисним, його родичами, свідками тощо, потребує також наявності морально-психологічних противаг і висуває до особистості підвищені психологічні вимоги.

Беручи участь у вирішенні питань правосуддя, оцінюючи вчинки людей та їх психологічний зміст, захисник повинен мати на це моральне право: бути чесним, принциповим, непримиренним до порушення прав і законних інтересів підзахисного. Для нього підзахисний - особа з притаманними їй позитивними і негативними рисами, яка має право на майбутнє. Всі матеріали справи оцінюються саме під цим кутом зору. При цьому реалізується також виховна функція, укріплюється законність у цілому, тобто діяльність адвоката має соціальний смисл і призначення. Як виправдання підсудного за рахунок применшення соціальної небезпечності злочину, так і передчасна здача позицій небажані і для злочинця, і для суспільства.

Здійснюючи захист прав та законних інтересів звинувачуваного в кримінальному судочинстві, адвокат забезпечує й специфічний контроль за застосуванням норм права. Специфічність ця полягає в тому, що адвокат не наділений контрольною функцією, але має право звертати увагу суду на порушення норм процесуального І матеріального права у процесі досудового слідства. В результаті це підвищує ефективність його діяльності, про що свідчить значна кількість змінених та відмінених вироків суду.

У сучасній юридико-психологічній літературі зазначений феномен має назву "професійна деформація" - комплекс негативних змін, зрушень у структурі особистості, що виникають під впливом змісту, організації та умов виконання службової діяльності. Професійна деформація породжує специфічну активність, за якої професійні якості трансформуються у свою протилежність (уважність-у підозрілість, упевненість-у халатність, вимогливість-у дратівливість) і починають перешкоджати досягненню об'єктивно визначених цілей та завдань службової діяльності. Професійна деформація зумовлюється змістом та умовами діяльності, якостями особистості, а також деякими соціально-психологічними параметрами, і відносно адвокатської діяльності вона має свою специфіку.

. Укорінення цінностей професії призводить до послаблення соціального контролю, наступний крок - професійний нігілізм.

Рівень психологічної культури адвоката визначається також здатністю самостійно і бездоганно з позицій права та моралі вирішувати колізійні ситуації адвокатської практики. Незважаючи на беззаперечність твердження, що адвокат повинен захищати права й інтереси підзахисного, використовуючи для цього всі вказані у законі засоби, воно містить у собі серйозну соціально-психологічну проблему. Ця проблема виникає кожного разу, коли позиція звинувачуваного і переконання адвоката не співпадають: звинувачуваний не вважає себе винним при наявності переконливих доказів вини, або ж вважає себе таким, але наполягає на повному виправданні. Саме в таких ситуаціях виникає питання: що вправі, а що не вправі захищати адвокат?

Існує дві протилежні позиції: 1) адвокат повинен захищати лише законні інтереси, тобто ті, що не суперечать інтересам правосуддя і суспільства; 2) адвокат повинен захищати підсудного, навіть ігноруючи суспільні інтереси (навіть незаконний інтерес підсудного повинен сприйматися адвокатом як обов'язковий для виконання, оскільки він є його представником).

Друга група авторів вважає, що прагнення звинувачуваного захищатися завжди законне, незаконними можуть бути лише засоби захисту. На нашу думку, зазначені поняття взаємопов'язані, але не тотожні. Ігнорування цього призводить до стирання меж між близькими, але самостійними поняттями: "кого" та "як" захищати. Справедливо зазначав А.Ф. Коні, що при такому підході адвокат стає "на небезпечний шлях, на якому керівним питанням стає не питання, кого захищати, а лише - як захищати", наслідком чого стає не захист людини, яка вчинила злочин, а виправдання самого злочину.

Ще більш визначену позицію обіймають прибічники принципу "презумпції законності інтересів звинувачуваного", тобто для адвоката взагалі не повинне виникати питання про законність чи незаконність інтересів підзахисного. Тим самим адвокат ставиться у виключне положення: він не може самостійно визначати законність чи незаконність домагань звинувачуваного. Чому слідчий, прокурор, суддя мають право на внутрішнє переконання (вважати особу винуватою чи невинуватою) ще до рішення суду, а адвокат такого права не має? Звичайно ж, така оцінка носить попередній характер і не суперечить принципу презумпції невинуватості, оскільки суд завжди перевіряє її правильність.

Зазначені розходження зумовлюються не сутністю процесу захисту, а необхідністю диференціювання позиції адвоката залежно від стадії процесу: початкова (вихідна) та кінцева (заключна) позиція. Перша базується на презумпції невинуватості, оскільки доказів недостатньо; активність адвоката спрямована на встановлення всіх обставин, що виправдовують звинувачуваного чи пом'якшують його вину; перевірку доказів звинувачення та ін. Після ознайомлення з матеріалами він визначає первісну захисну позицію, що залишається незмінною до повної перевірки усіх доказів.

Безсумнівно, що при будь-яких сумнівах у винуватості підзахисного адвокат повинен застосувати всі законні засоби для його захисту. Але слід зазначити, що він не завжди має достатньо даних для оцінки інтересу підсудного як законного чи незаконного. Це можна визначити лише шляхом співставлення власних доказів із сторони обвинувачення та формування внутрішнього переконання. Тому не виключено, що суб'єктивно незаконний інтерес підсудного буде сприйнятий адвокатом як законний, і захист такого Інтересу слід визнати правомірним.

Таким чином, загальна психологічна культура адвоката - це знання психологічних законів і закономірностей, що можуть бути використані у професійній діяльності: розвинена професійно-психологічна орієнтованість особистості, тобто вміння вбачати психологічні аспекти у складних ситуаціях реального життя, вирішувати професійні завдання з урахуванням їх психологічних аспектів, повага до людини, орієнтація на розуміння її психології. Вона повинна цілеспрямовано розвиватися в процесі навчання та первісної професійної адаптації фахівця з тим, щоб у подальшому він мав змогу співвідносити свої професійні дії та поведінку з реальними ситуаціями розслідуваної кримінальної справи, формувати внутрішнє переконання та здійснювати відповідний вплив на учасників кримінального процесу.

Спеціальна психологічна підготовленість. Раніше вже зазначалося, що соціально-психологічна роль адвоката у правоохоронній діяльності специфічна. Адвокат - захисник прав та інтересів підсудного, і виконує місію, що покладена на нього законом. Успіх адвокатської діяльності залежить від багатьох чинників психологічної природи, зокрема: вмінь встановлення психологічного контакту і професійного спілкування з людьми; вмінь налагоджування взаємодії з судом, слідчим, прокурором; здійснення методів і засобів психологічного впливу, напрацьованих у результаті накопичення професійного досвіду та Ін. Своєчасна підготовка до захисту, осмислена лінія його здійснення дають можливості чітко формулювати свою думку на судовому процесі, правильно орієнтуватися в різноманітних ситуаціях, вносити поправки при виявленні нових обставин у раніше складений план. Перераховані вміння і навички набуваються адвокатом, як правило, стихійно, методом "спроб і помилок" чи запозичення досвіду колег у процесі накопичення професійного досвіду. Між іншим, більш доцільним шляхом тут є спеціальна психологічна підготовка.

У діяльності адвоката можна виділити три основних етапи: 1) формування загальної концепції; 2) розробка тактики захисту; 3) застосування (реалізація) захисту.

На першому та другому етапі домінують гностична, реконструктивна та організаційна активність. На третьому етапі приєднується також комунікативна діяльність, що складається з наступних напрямів: встановлення та підтримання психологічного контакту з підзахисним; встановлення психологічного контакту зі складом суду та іншими учасниками судового процесу, здійснення на них психологічного впливу.

Адвокат повинен уміти досконально продумувати всі ті питання, що слід з'ясувати як у підготовчій частині судового засідання, так і в ході проведення судового розгляду кримінальної справи. Тільки проаналізувавши особливості особистості підзахисного, мотиви злочину, причини та умови, що йому сприяли, 1 логічно побудувавши лінію захисту, він може розраховувати на успіх.

Успіх адвокатської діяльності залежить також від уміння серед великої кількості доказів знаходити ті, що виправдовують підзахисного чи зменшують його вину. Але цього недостатньо: матеріал повинен бути поданий обґрунтовано і аргументовано. Непереконлива форма його доведення може звести нанівець усі зусилля з пошуку та добору. Це потребує орієнтації у обставинах справи, творчого пошуку, нестандартного мислення. Виступаючи у кримінальному процесі, адвокат-захисник дотримується раніше продуманої лінії, для чого необхідні здібності до оперативного прийняття рішення, вміння тактовно протистояти іншим учасникам, самостійність та наполегливість. Адвокат не може дозволити собі бути навіюваним, конформним, слідувати чужій думці. Інертність і пасивність спричиняють низький рівень захисту.

34.СТРАТЕГІЯ І ТАКТИКА ЗАХИСТУ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ

Проблемы защиты по уголовным делам наиболее оптимально можно рассматривать с позиций следователя, являющегося созда­телем следственных ситуаций, в которых защитник выступает в роли заложника двух противоположных позиций — подзащитного и следователя. Для того чтобы защитник в данной ситуации не ос­тавался простым наблюдателем либо "безучастным" лицом, пассивно идущим за следователем, необходимо прежде всего выработать стра­тегию и тактику защиты. Как бы эффектно ни был составлен план защиты, как бы замечательно ни были (по мнению адвоката) выра­жены основные тезисы и удачные контрудары, которые в состоя­нии подвергнуть сомнению всю обвинительную версию, процесс защиты вряд ли сложится в единое целое без кардинальной стра­тегии.

Стратегия — это генеральная программа действий защитника на весь период предварительного следствия и судебного разбира­тельства, включая и кассационное производство.

Стратегия — это искусство руководства процессом защиты.

Стратегия распространяется на:

— собственную деятельность защитника;

— деятельность коллег, включенных в профессиональные кон­такты;

— деятельность участников следственных действий, т. е. пря­мых партнеров профессионального межличностного взаимодействия.

Стратегия защиты носит сугубо субъективный характер, в ней отражается весь защитник: его способность к оперативному анали­зу, прогнозированию, построению версий, планов, их оперативной и продуктивной реализации, способность к рациональной оценке вы­полненной работы и своевременной корректировке дефектов работы.

Стратегия защиты при многообразии вариантов может стро­иться в нескольких направлениях.

Аналитическая стратегия защиты. Она состоит в поиске до­казательств, которые могут быть интерпретированы в плане оправ­дания подзащитного и смягчения его вины. Оправдательные и смягчающие вину доказательства, построенные в стройную систему, могут в сумме сформировать динамически развивающуюся концеп­цию, которая состоит из реальных элементов:

— позиции подзащитного;

— позиции защитника (с учетом особенностей ее реализации);

— системы ходатайств, направленных на поиск конкретных оправдательных доказательств, а также обращенных на истолко­вание уже имеющихся данных;

— участия в следственных действиях и тактических операци­ях в интересах защиты.

В судебной практике имел место случай, когда рассматрива­лось дело о групповом изнасиловании несовершеннолетней. Судья задал вопрос потерпевшей: "Что из белья на Вас было в момент изнасилования?" Потерпевшая (16 лет) ответила: "Капроновые кол­готки, но я сама их сняла..." Судья: "А почему Вы их сами сняли?" Потерпевшая: "Колготки стоят дорого, а моя мать дает мне деньги только на одну пару в год".

Защитник одного из обвиняемых заявил, что этот факт свиде­тельствует о том, что потерпевшая добровольно совершила поло­вой акт с группой лиц.

Защитник потерпевшей в ответной реплике заметил, что по­терпевшая сама сняла колготки, боясь мести матери. Психолог-эк­сперт в своем заключении указал, что потерпевшая не в полной мере понимала характер и значение совершаемых с ней действий, не осознавала нравственных и физиологических последствий на­сильственного полового акта.

Таким образом, один и тот же факт может быть истолкован как оправдательное и как обвинительное доказательство. Суд при­знал обоснованным заключение эксперта-психолога о том, что по­терпевшая не в полной мере понимала характер и значение совер­шаемых с ней действий и поэтому не оказала должного и активно­го сопротивления.

Защита, построенная на системе психологических ловушек для следователя. Смысл названной стратегии состоит в поиске и обна­ружении ошибок следователя и тактическом использовании этих ошибок в интересах подзащитного.

Диапазон следственных ошибок достаточно широк и разнооб­разен: уголовно-процессуальные ошибки; уголовно-правовые; так­тические; организационные; психологические (сопряженные с об­стоятельствами, которые ограничивают возможность рационально оценивать информацию, принимать решение и т. д.); следственно-экспертные (сопряженные с дефектами назначения экспертиз, ис­пользованием дефектных сравнительных образцов, неверным ис­толкованием результатов экспертного исследования).

Сочетание названных стратегий является естественным и по­этому стратегия защиты всегда носит интеграционный характер.

Выработка тактики защиты во многом производна от страте­гии. Можно выделить следующие разновидности тактики защиты: оборонительная, нейтральная, атакующая (наступательная).

Необходимо отметить, что названные виды тактики защиты не являются исчерпывающими и абсолютными. Каждая из них содер­жит в себе ряд позитивных элементов, позволяющих достичь опре­деленных положительных моментов в защите и помочь подзащит­ному.

1. Общая модель формирования оборонительной тактики защиты может выглядеть следующим образом:

— принятие защитой всей версии следствия целиком, без ка­ких-либо дополнений и поправок;

— наблюдение защитника за деятельностью следователя;

— фиксирование ошибок, допущенных следователем;

— использование слабых мест предварительного следствия для реализации линии защиты.

Данная тактика защиты во многом пассивна, не отличается наступательностью. Защитник практически целиком зависит от выдвинутой следователем версии, он "ведомый", а не "ведущий". Защитник наблюдает, ждет ошибок следователя, чтобы при случае тактически воспользоваться ими для реализации своих прав. Мож­но высказать немало критических замечаний по поводу данной так­тики, но нельзя забывать, что следователь, успокоенный таким по­ведением защитника, сам теряет бдительность. У него притупляет­ся чувство собранности. Именно в этот момент защитник может нанести контрудар по всей обвинительной версии.

2.  Общая модель нейтральной тактики защиты может быть представлена следующим образом:

— предложение о сотрудничестве со следователем, исходящее от защитника;

— психологическое изучение личности следователя.

Данная тактика защиты наиболее часто встречается в практи­ческой деятельности адвокатов. Так, защитники порой охотно идут на контакт со следователем, осознавая, что такое сотрудничество взаимовыгодно. В этом случае обострения отношений со следовате­лем не происходит. Контакт найден, осуществляется процесс обще­ния. Слабость данной тактики защиты состоит в том, что защитник как бы "усыпляется" поведением следователя и не может в полной мере реализовать себя. Однако в этот момент необходим острый выпад со стороны защиты. Это, пожалуй, единственная возможность защитника проявить себя, взять инициативу в свои руки. Следова­тель, будучи "разбалансированным", уже в должной мере не смо­жет противостоять версии защиты. Опрос ряда адвокатских работ­ников позволяет прийти к выводу, что данная тактика защиты наи­более оптимальна и приемлема в контакте со следователем.

3. Общая модель атакующей (наступательной) тактики защи­ты может быть сформулирована таким образом:

— скрытый вызов на все предложения следователя о контакте;

— навязывание следователю конфликтной ситуации;

— организация контрвыпадов со стороны защитника на дей­ствия следователя;

— захват инициативы при проведении ряда следственных дей­ствий;

— навязывание трудоемких следственных действий в целях защиты;

— системный анализ всех действий следователя;

— формирование системы сбалансированных предложений, на­правленных на разрушение обвинительной концепции следователя¹.

Данная тактика защиты базируется на овладении адвокатом инициативой в процессе общения со следователем, на противобор­стве с ним. Истинное, а не мнимое, противоборство в уголовном деле возникает только тогда, когда следователю противостоит велико­лепно подготовленный, знающий, эрудированный, корректный в общении защитник.

Указанная тактика основана на:

— активности защитника;

— неожиданности его действий;

— нестандартности мышления защитника;

— непредсказуемости его действий.

Следователь постоянно ожидает контрвыпадов от своего про­цессуального партнера. Вся его мыслительная деятельность нахо­дится в напряжении, в постоянном ожидании приемов нападения, которые следуют от его партнера. В суде достичь непредсказуемо­сти в защите достаточно сложно, даже несмотря на незаурядную личность защитника, поскольку весь ход судебного разбиратель­ства более регламентирован. На следствии положение иное: частые контакты со следователем, встречи со своим подзащитным, отсут­ствие излишней процессуальной скованности дают защитнику воз­можность раскрыть себя в полной мере.

При атакующей тактике защиты рекомендуется подвергать сомнению любой аргумент следователя, учитывая при этом следу­ющие соображения:

а) сомнение должно носить мотивированный характер и вытекать из обстоятельств дела;

б) следует избегать "необдуманного сомнения". Это чревато неприятностями прежде всего для подзащитного, поскольку сомнения, не основанные на материалах дела, могут привести к ошибкам в защите;

В целом, осуществляя защиту в атакующем стиле, адвокат может прибегать к различным (законным) приемам:

— затягивать следствие до момента, когда оно утратит акту­альность;

— усложнять его новыми, но нереальными эпизодами, рассчи­танными на длительные и непродуктивные потери времени и сил;

— "загружать" следователя трудоемкими для выполнения хо­датайствами, которыми впоследствии можно манипулировать для аргументации пассивности следователя;

— создавать конфликтогенные условия общения со следова­телем в расчете на вызов у него психологического срыва;

— накапливать информацию об ошибках следователя: органи­зационно-тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, чтобы в суде "выплеснуть" ошибочные результаты дефект­ных действий, а вместе с "грязной водой" и "младенца", олицетво­ряющего собой позитивные результаты расследования;

— принимать версию следователя, изображая покорность и со­гласие, но только для того, чтобы сыграть в известную операцию "допущение легенды" следователя, которая впоследствии будет промываться через сито доказательств³.

Даже при хорошей подготовке защитник не гарантирован от психологических ошибок, поэтому после выполнения определенно­го этапа работы уместно остановиться и оглянуться назад, чтобы определить, нет ли в совершенных им действиях ошибки, которая пока скрыта, невидима, но станет заметной при определенном сте­чении обстоятельств в суде.

Чтобы избежать этой неприятной ситуации, защитнику целе­сообразно после окончания расследования задать самому себе се­рию контрольных вопросов, которые помогут выявить совершен­ную ошибку:

1. Не осталось ли невыясненных обстоятельств, касающихся объективной и субъективной стороны состава преступлений, нет ли сомнений по поводу субъекта и объекта состава преступления, есть ли возможность внесения ходатайств?

2. Правильно ли шел ход расследования и защиты? Не было ли перекосов при проверке версий, увлечения одной версией, ка­жущейся более правдоподобной по сравнению с другими, провере­ны ли "оправдательные" версии защиты?

3. Достаточно ли доказаны все эпизоды расследованного дела, в чем заключаются упущения следствия?

4. Может ли каждый из эпизодов рассматриваться самостоя­тельно в системе доказательств, нет ли противоречий между эпи­зодами?

5. Какие ошибки были допущены в следственных действиях и постановлениях и каким образом они были исправлены, как они могут тактически использоваться при осуществлении защиты?

6. Не вросли ли допущенные ошибки в смежные следственные действия и каким образом этот процесс был предотвращен или свое­временно исправлен?

7. В каких следственных действиях по данной категории пре­ступлений традиционно допускаются ошибки и повторились ли они в расследованном деле? Что это может дать защитнику?

8. Возможно ли исключить на стадии следствия ошибки, кото­рые могут быть спровоцированы следственными дефектами и про­явиться в суде?⁴

В стадии окончания предварительного следствия и ознаком­ления с материалами дела защитнику необходимо рассматривать результаты расследованного уголовного дела не только со своей стороны и стороны подзащитного, но и с позиции следователя, про­курора, судьи, потерпевшего.

Защитнику необходимо также вовлечь в изучение материалов дела подзащитного, который не должен быть сторонним наблюда­телем. Неприемлема такая ситуация, когда защитник изучает ма­териалы уголовного дела сам, а затем то, что считает необходи­мым, рассказывает и показывает подзащитному.

35.ПСИХОЛОГІЯ ДІЯЛЬНОСТ І АДВОКАТА У СУДІ

С помощью защитника обвиняемый (подсудимый) получает возможность более полно использовать принадлежащие ему права, активно участвовать в исследовании собранных по делу материалов, оспаривать и опровергать предъявленное обвинение, доказывать меньшую степень своей юридической ответственности. Адвокат не может соглашаться с обвинением – в этом случае он превращается в обвинителя.

Нравственным, правовым и психологическим устоем защиты является презумпция невиновности подзащитного.

Формируясь на протяжении предварительного следствия и судебного разбирательства, позиция защиты концентрированно излагается в речи адвоката. Вся деятельность защитника основывается на его внутренней убежденности в необходимости извлечь из дела все то, что свидетельствует в пользу подсудимого. Его обязанность – оказать всемерную юридическую помощь подсудимому. Особый круг проблем возникает в связи с этикой поведения адвоката. Подзащитный доверяет адвокату сокровенные стороны своей жизни, и адвокат призван точно определить допустимую меру обнародования интимных сторон его жизни. Основной этап деятельности защитника – речь в суде. Основываясь на материалах судебного следствия, защитник анализирует собранные доказательства, систематизирует те из них, которые могут опровергнуть обвинение, предъявленное его подзащитному, либо смягчить его ответственность. Адвокат широко использует возможности толкования уголовного закона:

1. любое сомнение при толковании закона должно рассматриваться в пользу обвиняемого;

2. законы, смягчающие ответственность, допускают расширительное толкование;

3. законы, усиливающие ответственность, подлежат ограничительному толкованию. Адвокат обязан обеспечить полноту защиты, он должен раскрыть все психологические обстоятельства совершенного деяния, которые могут вызвать снисхождение.

Защитная речь адвоката состоит из следующих частей: вступление, анализ фактических обстоятельств дела, анализ личностных особенностей подзащитного, анализ мотивов совершения деяния подзащитным; заключение.

Только развернутая психологическая характеристика личности позволяет судить о ее виновности и степени ответственности за содеянное. Задача защитника – раскрыть глубинные пласты человеческой психики. 

Мають місце щонайменше чотири форми зазначеної взаємодії: 1) взаємодія з державним правозастосовним органом - головним чином із судом - у судових стадіях процесу; 2) пряме співробітництво і взаємодопомога (коаліційна форма), зокрема співпраця із суб'єктами сторони захисту та іншими особами, залученими до процесу стороною захисту (фахівцями з питань, що потребують спеціальних знань, свідками захисту); 3) підтримання прав і законних інтересів інших учасників процесу поза безпосереднім співробітництвом з ними (спілкування із свідками обвинувачення, спеціалістами, експертами); 4) колізійна взаємодія (протиборство) з представниками сторони обвинувачення.

Наведена класифікація є значною мірою умовною, заснованою на функціональному підході, оскільки в реальному провадженні конкретних справ адвокат може, за умови збігу позицій суб'єктів доказування, співпрацювати із слідчим, вступати в конфлікт із судом при прийнятті останнім несприятливого для підзахисного проміжного чи кінцевого рішення у справі, вступати у протиборство із свідком обвинувачення, експертом і, навпаки: за єдності функціональних завдань і цілей вступати в конфлікт з підзахисним, іншими обвинуваченими (підсудними) та їх захисниками тощо. Тому успіх його роботи у справі багато в чому залежить саме від взаємодії з іншими учасниками досудового слідства і судового розгляду в усіх наведених їх формах та від способів такої взаємодії, що базуються як на правових приписах, так і на морально-етичних принципах і досягненнях психологічної науки.

Взаємовідносини адвоката-захисника із судом та іншими державними органами та їх посадовими особами, відповідальними за провадження у справі, ґрунтуються на конституційно-правових засадах змагальності сторін і забезпечення обвинуваченому права на захист. Поділ функцій на обвинувачення, захист і вирішення справи в рамках єдиного кримінального процесу означає, з одного боку, не лише незбіг, а часто й пряму їх протилежність, тобто протиборство відповідних суб'єктів сторін, а з іншого - їх взаємодію, взаєморозуміння, взаємний вплив і взаємозалежність. Наприклад, клопотання, скарги захисника обумовлюють обов'язок органу дізнання, слідчого, прокурора та суду розглянути та вирішити їх. Отже, в такому разі обвинувачення, захист і вирішення справи є взаємопов'язаними поняттями, які мають правозобов'язуючий характер. Або принцип забезпечення обвинуваченому права на захист - це спільний принцип для обох сторін і принцип суду, оскільки згідно з ним захисник-адвокат вправі вимагати від дізнавача, слідчого, прокурора та суду створення належних умов для реального використання захисником та його підзахисним наданих їм законом прав, а вказані органи, незалежно від цього, зобов'язані здійснити заходи, які сприяли б захисту прав та законних інтересів обвинуваченого (підсудного), зокрема з'ясувати у справі обставини, що характеризують обвинуваченого (підсудного), обставини, що виключають протиправність або караність діяння чи пом'якшують відповідальність, тощо. Державні органи, у свою чергу, можуть вимагати, щоб захисник належним чином виконував свої процесуальні обов'язки, застосовував лише законні засоби та прийоми захисту. Тобто в таких випадках взаємодію адвоката і державних органів, що здійснюють провадження у справі, слід розглядати як співпрацю та компроміс.

Колізія ж - протиборство адвоката-захисника з органами держави при провадженні у кримінальній справі зумовлені самим генезисом, суттю розшукового досудового слідства та змагального судового розгляду і принциповими відмінностями у спрямованості їх діяльності. Вона дістає вияв у тому, що адвокат законними засобами і способами оспорює підозру чи обвинувачення, доводить неспроможність версії обвинувачення, спростовує обвинувачення шляхом критики покладених в його основу доказів або демонструє їх недостатність, бореться з обвинувальним ухилом, застосуванням незаконних прийомів розслідування і судового розгляду, з фальсифікацією доказів тощо. Іншими словами, у процесі взаємодії з органом дізнання, слідчим, прокурором, судом він зобов'язаний оспорювати все, що сумнівно, неправильно і несправедливо, не залишати поза увагою та без належного реагування жодного порушення з їх боку законодавства щодо прав, свобод і законних інтересів свого підзахисного.

Однак це лише належна, в контексті процесуального закону, взаємодія адвоката-захисника із суб'єктами, які здійснюють провадження у справі. У реальності ці відносини набагато складніші й гостріші, залежні від багатьох факторів, у тому числі морально-психологічних якостей самих суб'єктів обвинувачення, суддів, адвокатів. Справа в тому, що правові відносини не позбавлені морально-етичних, психологічних, організаційних складових. Вони доповнюють правові, виникають і функціонують у зв'язку з ними і разом з ними, оскільки закон не може регламентувати кожні крок і вчинок ні адвоката-захисника, ні названих суб'єктів процесу. Щодо адвоката, то в цьому плані він повинен керуватися правилами, закріпленими у Правилах адвокатської етики. Так, відповідно до останніх, у відносинах з органами дізнання, досудового слідства та судом адвокат, дотримуючись принципу законності та будучи наполегливим у відстоюванні інтересів свого клієнта, має поводитися стримано, гідно і коректно; дотримуватись засад чесності та порядності, уникати позапроцесуального спілкування з особами, які здійснюють провадження у справі; зберігати таємницю слідства у межах, визначених чинним кримінально-процесуальним законом; він не повинен умисно перешкоджати законному процесу дізнання і досудового слідства; йому заборонено виявляти неповагу до суду (суддів), намагатися вплинути на рішення (вирок) суду позапроцесуальним шляхом; подавати завідомо неправдиві докази або свідомо брати участь у їх формуванні; робити свідомо неправдиві заяви стосовно фактичних обставин справи або давати їм свідомо неправову оцінку; посилатися в суді на завідомо неправдиві або завідомо викривлені обставини справи; порушувати порядок у судовому засіданні, припускатись суперечок із судом і висловлювань, що принижують честь і гідність суддів або інших учасників процесу.

У забезпеченні сприятливих для захисту відносин адвоката-захисника з органом дізнання, слідства, прокуратури і судом (суддями) велике значення має психологія спілкування між ними. Діяльності адвоката має бути притаманна комунікабельність, яка дозволяє Йому обрати правильний підхід до цих суб'єктів процесу, налагодити з ними ділові відносини. Особливо це стосується взаємовідносин адвоката з прокурором, оскільки обидва вони зобов'язані ретельно, без упередження, розібратися в обставинах справи, а в судових дебатах об'єктивно оцінити докази, бути тактовними й розсудливими, полемізувати з приводу доводів процесуального супротивника, а не його особи, уникаючи нападок один на одного і підвищеного тону. Промова має бути красномовною, виваженою як психологічно, так і морально-етично з огляду на те, що вона є знаряддям впливу і, за Цицероном, має ґрунтуватися на трьох речах: 1) довести правоту того, кого ми захищаємо; 2) привернути до себе тих, перед ким ми виступаємо; 3) спрямувати їх думки в потрібний для справи бік.

Взаємодія адвоката із суб'єктами сторони захисту, у першу чергу з обвинуваченим (підозрюваним, підсудним), суттєво інша. Туг вона, за загальним правилом, має коаліційний характер, основана на довірі, узгодженості, діловій співпраці, спрямованій на досягнення сприятливого для підзахисного кінцевого результату у справі.

Адвокат-захисник за законом уповноважений здійснювати захист обвинуваченого та сприяти йому в реалізації його права на захист своїх законних інтересів. Для цього адвокат наділений комплексом процесуальних прав, і на нього покладена низка обов'язків, які у сукупності визначають його процесуальний статус як самостійного учасника процесу і, водночас, як своєрідного представника обвинуваченого. Виходячи з такого подвійного статусу та необхідності дотримання принципу незалежності у відносинах з органом дізнання, слідчим, прокурором, судом і домінантності інтересів підзахисного адвокат повинен будувати свої відносини з обвинуваченим на таких засадах.

Перша. Взаєморозуміння та взаємодовіра. З одного боку, це означає, що обвинувачений повинен бути впевнений, що в особі адвоката він має не "помічника" слідчого, прокурора та суду, а справжнього професійного захисника своїх прав і законних інтересів, якому можна повністю довірити свою долю, не побоюючись, що зміст інформації, котру він довіряє захиснику, стане надбанням сторонніх осіб, а з іншого, - що адвокат-захисник має справу не із злочинцем, а з людиною, стосовно якої лише здійснюється кримінальне переслідування і яка довіряє йому та повністю покладається на нього і його професіоналізм.

Друга. Надання необхідної юридичної допомоги та порад з усіх питань, які виникають у процесі розслідування і судового розгляду справи, та здійснення захисту у ній. Діапазон дій в аспекті даної засади у взаємовідносинах захисника та підзахисного досить широкий - від консультацій з правових питань стосовно суті пред'явленого обвинувачення, значення та сили наявних у справі доказів до дачі консультацій з проблем майнових чи сімейних відносин. Але головною є допомога підзахисному в корегуванні законними засобами та способами його власної версії щодо суті підозри чи обвинувачення, окремих обставин справи, доказів тощо, яку обвинувачений у своїх інтересах має намір висунути перед слідчим (судом) або вже висунув, тобто у виробленні чи зміні підзахисним тактики та методики самозахисту, а в кінцевому результаті - його позиції у справі.

Третя. Відвертість, чесність і сумлінність. Адвокат-захисник не вправі обіцяти підзахисному нічого, крім неухильного захисту його прав, свобод і законних інтересів законними способами. У відносинах адвоката й підзахисного мають бути розставлені всі крапки над "і". Хоча підзахисних, як правило, більше цікавить позитивний результат роботи адвоката у справі, а не те, які засоби та способи для його досягнення він використає, однак підзахисний повинен знати і розуміти, що захисник діятиме у справі саме як правозахисник і професійний юрист, а не як особа, котра вирішуватиме справу в силу позапроцесуальних зв'язків із слідчим, прокурором, суддею, буде морально невибагливим кур'єром тощо. Це єдино вірний з точки зору закону і моралі аспект у взаємовідносинах захисника з підзахисним, який на практиці, на жаль, є однією з найпоширеніших підстав відмови підзахисного від послуг певного адвоката.

Четверта. Розумність "дистанції" між захисником-адвокатом і підзахисним. Слід завжди пам'ятати, що, хоч між ними мають місце відносини довірителя - довіреного і захисник не вправі, за загальним правилом, відмовитися від прийняття на себе захисту, він, водночас, є високоморальною і високопрофесійною особою, представником престижної професії, а в кримінальному судочинстві виконує конституційну публічно-правову функцію, функцію захисту.

П'ята. Уникнення будь-яких, у будь-якій формі особистих стосунків між адвокатом-захисником і підзахисним, а також з його рідними та близькими.

Можливі й конфліктні ситуації у взаємовідносинах адвоката з підзахисним. Якщо з представниками сторони обвинувачення вони обумовлені протилежною спрямованістю їх процесуальних функцій, а відтак, - цілями їх діяльності у справі, то у зазначених взаємовідносинах, і це принципово, - різним підходом до визначення і реалізації засобів і способів захисту. Адвокат-захисник зобов'язаний використовувати лише законні засоби та способи захисту, тобто такі, що передбачені в КПК та інших законодавчих актах і однозначно не заборонені законом. Коли ж підзахисний наполегливо нав'язує адвокату свій, протиправний, стиль захисту, вихід один - переведення взаємин у площину проблеми із заміною захисника іншим. Водночас, у жодному разі не має бути колізій з причини визначення законності інтересів обвинуваченого, оскільки поки не постановлено обвинувальний вирок і він не набрав законної сили, всі інтереси підзахисного є законними. Винятком з цього правила є ситуація, коли обвинувачений з тих чи інших (тільки йому відомих) причин не оспорює обвинувачення, а з погляду захисника доказів на підтвердження обвинувачення бракує чи обвинувачення взагалі суперечить доказам у справі, а також коли підзахисний з тих чи інших об'єктивних причин (хвороба, неповноліття тощо) не розуміє або не зовсім розуміє значення своїх дій, - у такому разі зусилля захисника повинні спрямовуватись, незалежно від позиції підзахисного, на результат у справі, найбільш сприятливий для підзахисного.

36.ЗАХИСНА ПРОМОВА АДВОКАТА

Отже, комунікативні уміння є найважливішою складовою професійної майстерності адвоката-захисника, у діяльності якого значна питома вага належить переконуючому впливу. Виступ у суді-один із найбільш складних і відповідальних моментів участі у кримінальному судочинстві, але уміння виступати не приходить саме по собі.

Можна звернутися до праць видатних юристів того часу, що підтверджують та доповнюють цю думку: "Мистецтво виступу на суді є уміння думати, а, отже, говорити образами. Найкращі виступи прості, зрозумілі, наповнені глибинним змістом" (А.Ф. Коні).

Таким чином, спеціальна психологічна підготовка адвокатів повинна передбачати формування вмінь професійної комунікації. Слід при цьому враховувати, що вихідним протиріччям у проблемі майстерності професійного спілкування є загальна для всіх фахівців проблема: повсякденне спілкування у побуті, з товаришами, з колегами повинне було б формувати комунікабельність природнім шляхом, без спеціальних зусиль. Але при вирішенні професійних завдань багато хто починає відчувати брак саме комунікативних навичок І вмінь. Чому? Бо побутове спілкування не дає розвиваючого ефекту. Звичні контакти в колі знайомих формують вибірковість щодо певних варіантів поведінки І певного типу співбесідника за принципом "приємно - неприємно". Між іншим забезпечення взаємодії у професійному спілкуванні потребує спеціально організованих зусиль суб'єкта.

Центральну роль у захисті відіграє захисна промова. На її якість впливає не тільки наявність фахових знань 1 умінь, загальна психологічна культура адвоката, але і його психологічна підготовленість. Виконуючи покладену законом функцію захисту, адвокат домагається встановлення істини: висловлює свою думку про значення доказів у справі, про наявність пом'якшуючих чи обтяжуючих для підзахисного обставин, а також свої міркування з приводу застосування кримінального закону та міри покарання. Тому одним Із напрямів спеціальної психологічної підготовки адвоката повинно бути формування комплексного уміння - виголошення захисної промови.

Це уміння має наступні складові: 1) пошук, аналіз та узагальнення значимої для захисту інформації; 2) визначення змістовних характеристик та особливостей захисної промови; 3) відбір та використання невербальних (експресивних) засобів підсилення змісту промови. Захищати важче, аніж обвинувачувати, тим більше, що адвокат виступає у судовому засіданні після прокурора, який викладає свої аргументи. Адвокат пропонує розглянути справу під іншим кутом зору, тому для переконання суддів його виступ повинен бути вагомішим за змістом і яскравішим за формою.

Зміст захисної промови визначається темою виступу, матеріалами кримінальної справи, позицією адвоката у конкретній справі. Він залежить від двох елементів - наявних фактів та оціночних міркувань.

Виходячи з конкретних обставин справи, адвокат може: заперечувати обвинувачення в цілому, доказуючи невинуватість підзахисного за відсутністю у його діях складу злочину, за відсутністю самої події злочину або недоведеності участі підзахисного у вчиненні злочину;

заперечувати обвинувачення щодо окремих його частин;

заперечувати правильність кваліфікації, доказуючи необхідність зміни пред'явленого обвинувачення на статтю КК України, що передбачає більш м'яке покарання;

обґрунтовувати менший ступінь вини і відповідальності підзахисного;

доказувати неосудність підзахисного.

Вагомість захисної промови визначається вже її першими фразами, оскільки вступна частина готує учасників судового розгляду до подальшого сприймання й оцінки фактичного матеріалу. Тут неприпустима будь-яка трафаретність: переказ фабули кримінальної події (вона вже неодноразово виголошувалася); характеристика злочинів даного виду (убивства, крадіжки, хуліганства), бо вони відомі іншим учасникам кримінального судочинства і сприймаються як повчання; застосування шаблонів ("я не затримаю довго вашу увагу", "я захищаю сьогодні підсудного...", "нинішня справа дуже складна (або проста)". Стереотипність вступної частини згубно діє на подальшу аргументацію, а сам адвокат ще до її початку оцінюється як некваліфікований або несумлінний.

Вступна частина захисної промови може бути присвячена:

- оцінці злочину у контексті загальних проблем (суспільно-політичних, суспільно-економічних, соціокультурних тощо) та їх впливу на поведінку підзахисного;

- аналізу специфічності (виключності) даної кримінальної справи у порівнянні з аналогічними;

- характеристиці особистості підзахисного та його місця у злочинній групі (без негативної оцінки дій Інших учасників);

- визначенню власної позиції у порівнянні з позицією прокурора.

Особливе значення мають тут висновки експертів, що вимагає від адвоката серйозної підготовки і наявності спеціальних, у тому числі - психологічних знань. Знанням можна протиставляти лише знання, а не емоції чи декларативні заяви.

Найбільш широке поле для застосування психологічних знань у захисній промові - характеристика особи підзахисного. Важливість цього питання підкреслюється в ст.ст. 324, 334 КПК України. Завдання адвоката - розкрити внутрішній світ підзахисного, зрозуміти його думки й переживання, спонукання й мотиви поведінки і пояснити їх суддям; він доводить до суду все, що говорить на користь захисту. "Закон вимагає, щоб поблажливість базувалася на обставинах справи. Але з усіх обставин справи, звичайно, найголовніша - сам підсудний. Тому, якщо в його житті, в його особі, навіть у слабкостях його характеру, які випливають із його темпераменту і його фізичної природи, ви знайдете підстави для поблажливості чи милості, - ви можете до суворого голосу засудження приєднати голос милосердя". Ці слова А.Ф. Коні не втратили актуальності і сьогодні.

На користь підзахисного можуть свідчити:

- відвернення можливих шкідливих наслідків вчиненого злочину (повернення майна, надання допомоги при нанесенні тілесних ушкоджень);

- вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих чи сімейних обставин (значні матеріальні труднощі, жорстоке поводження батьків із дітьми);

- вчинення злочину під впливом погрози (примусу) або через матеріальну чи іншу залежність (прагнення відвернути несприятливі для близьких тяжкі наслідки, залежність боржника від кредитора);

- вчинення злочину під впливом неправомірних дій потерпілого;

- вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони;

- вчинення злочину неповнолітнім, жінкою у стані вагітності (психофізіологічні особливості названих категорій осіб спричиняють до звуження здатності свідомого контролю за поведінкою);

- щире каяття (явка з повинною, сприяння правоохоронним органам у розкритті та розслідуванні злочину, викриття співучасників).

Висновки захисника у судовій промові повинні бути обґрунтованими, послідовними, чітко сформульованими. Всі наведені докази підводять до прохання про міру покарання, до формулювання остаточних висновків у справі. Якщо в результаті належного аналізу доказів захисник приходить до висновку, що подія злочину відсутня, в діянні підзахисного немає складу злочину - він просить у суду виправдувального вироку; коли факт здійснення злочину не заперечується, він висловлює свої міркування щодо міри покарання. Найскладніша ситуація - прийняття судом рішення за наявності лише непрямих доказів та запереченні підсудним своєї вини. Заключна частина повинна звучати таким чином, щоб суду стало очевидним, що виправдання - єдино правильний шлях правосуддя. Наведемо закінчення захисної промови М. Карабчевським (справа братів Скитських): "Закон не вимагає від нас неможливого. Сумніви - супутник розуму. Сказати, що в цій справі все для нас зрозуміле і немає сумнівів, ви не можете... Тому я прошу виправдального вироку".

37.ПСИХОЛОГІЯ ОСОБЛИВОСТІ СУДОВОЇ ДІЯОТНОСТІ. ПСИХОЛОГІЯ СУДДІ

Відповідно до Конституції України правосуддя здійснюють про-

фесійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі

і присяжні (ч. 1 ст. 127). У ч. 2 цієї ж норми Основного Закону держа-

ви у зв’язку з особливим статусом судді, визначається, що професійні

судді не можуть належати до політичних партій та профспілок, брати

участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький ман-

дат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу опла-

чувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої.

Суддя — посадова особа відповідного суду, носій судової влади.

Це та особа, яка уповноважена виносити судові рішення від імені дер-

жави1. З цим пов’язані її підкорення тільки закону, заборона впливу на

неї в будь-який спосіб.

Професія судді є найбільш складною серед юридичних професій.

Це пов’язано з необхідністю приймати важливі і відповідальні рішення, визначати долі інших людей, їхню винність чи невинність у вчиненні злочинів. Тому суддя повинен нести високу відповідальність за

свої вчинки і дії.

Пізнавальна діяльність судді спирається на вже зібрані на досудо-

вому слідстві матеріали (докази з кримінальної справи). Суд повинен

перевірити пред’явлені докази, «зважити» їх і ухвалити відповідне

рішення. Йдеться про професійні якості судді, наявність відповідного

досвіду, вміння розбиратися у життєвих ситуаціях. Саме з цим пов’язано

віковий ценз судді — не молодше двадцяти п’яти років. Необхідний

також і стаж роботи у галузі права — не менше трьох років.

У процесі дослідження події суддя конструює уявні моделі, висуває

судові версії. Наявність обвинувального висновку в матеріалах кримі-

нальної справи не повинна справляти сугестивного впливу на суддю.

Поряд з версією обвинувачення можуть висуватися і контрверсії. У цьо-

му виявляється і роль захисту в змагальному кримінальному процесі.

Л. Владимиров зазначав, що суд — не аудиторія, де читаються лекції,

які складаються з узагальнень різноманітного матеріалу. Суд — роз-

слідування індивідуальної події, і захисник повинен усі свої міркуван-

ня будувати на основі певного випадку. Тут не може йтися про зло-

чинність узагалі, а лише про злочинність саме тієї людини, яка сидить

на лаві підсудних. Перебуваючи у межах того злочину, який засуджу-

ється і який він вивчає, захисник повинен тільки з нього черпати свої

дані і доводи, ґрунтуючись тільки на клінічному вивченні окремого

випадку. Йдеться про винність не класу, не групи, не професії, не пар-

тії, а саме цієї окремої людини, проти якої пред’явлено обвинувальний

акт. Не слід змішувати двох трибуналів: наукового і судового. Перший

не знає ніяких строків і умовностей, другий, за самим своїм завданням,

пов’язаний строками та умовностями. Кримінальна справа — це «кра-

пля води», в якій живе цілий світ істот, здебільшого невидимих для

неозброєного ока.

Судді у змагальному процесі (обвинувачення — захист) належить

регулююча роль, яка полягає у створенні ділової обстановки судового

процесу, визначенні і регулюванні спілкувань, усуненні різко конфліктних

стосунків, зниженні надмірного емоційного збудження учасників.

Діяльність судді пов’язана з розглядом різних за своїм характером

справ (кримінальних, цивільних, адміністративних та ін.). Відсутність

належної спеціалізації суддів, високий ступінь інтелектуальних та

емоційних навантажень, перевищення нормативів кількості розгляду

справ призводять до виникнення негативних емоцій, психологічних

перевантажень, а зрештою, і до професійної деформації (використан-

ня схематичності і шаблону в діяльності, негативного ставлення до

людей, спрощення процедури розгляду кримінальних чи цивільних

справ та ін.)1.

Суддя має характеризуватися високими моральними параметрами,

прагненням до справедливості. Необхідний індивідуальний підхід до

кожної людини, поважне ставлення до її особистості. Правосуддя за-

чіпає долі багатьох людей. Судити потрібно справедливо, з урахуван-

ням усіх обставин справи. Суддя має бути об’єктивним.

Пізнання у суді передбачає зіткнення різних інтересів, виникнення

суперечливої інтерпретації тих чи інших фактів. У цій ситуації суддя

повинен уміти виокремити головне, усунути перекручування, відріз-

нити емоції від існуючих реалій. Судді доводиться взаємодіяти з ши-

роким колом осіб з різним процесуальним становищем, які по-різному

ставляться до справи, відрізняються за своїм інтелектом, віком, про-

фесією, соціальним станом та ін. Ця взаємодія має бути суворо про-

цесуальною. Суддя не повинен виконувати не притаманні йому функ-

ції у наданні «правової допомоги населенню». У цьому плані слушно

звучать слова: «Суд довідок не дає».

Суддю вирізняє висока культура мови. За допомогою мови суддя

здійснює комунікативну функцію, регулює спілкування різних осіб,

справляє у допустимих формах психологічний вплив. Мова судді по-

1 Вплив на особу судді різних негативних чинників, надто великі емоційні

навантаження дійсно сприяють деформації її психологічної структури. Водночас

незадоволення рішеннями суду, в певному ступені озлоблення діями суддів породжують

гостро сатиричні характеристики їх процесуальної фігури.

винна вирізнятися лаконічністю, чіткістю формулювань, юридичною

грамотністю. У діяльності судді важливе значення мають письмова

мова, вміння складати процесуальні документи.

Професійна діяльність судді передбачає чіткий добір осіб на ці

посади, вироблення своєрідних критеріїв відповідності. У психологіч-

ній літературі пропонувалося розробити професіограму судді (необ-

хідний набір якостей залежно від виконуваної діяльності). Стосовно

діяльності судді виділяють такі сторони (В. Васильєв): соціальну (ви-

сока відповідальність за свою діяльність, неупередженість тощо); ре-

конструктивну (загальний і спеціальний інтелекти, пам’ять, уява,

аналітичне мислення, інтуїція судді та ін.); комунікативну (чуйність,

емоційна стійкість, уміння слухати і розмовляти та ін.); організаційну

(воля, зібраність, цілеспрямованість, наполегливість тощо); посвідчу-

вальну (загальна і спеціальна культура письмової мови, навички в скла-

данні письмових документів та ін.).