5.2.5. Ненормированный рабочий день

В п. 16 Рекомендации МОТ N 116 о сокращении продолжительности рабочего времени (1962 г.) указывается, что "все часы, проработанные сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должны считаться сверхурочными, кроме тех случаев, когда согласно принятому обычаю эти часы учитываются при установлении заработной платы". Нормальная продолжительность рабочего времени в России, как известно, не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ). Ненормированный рабочий день, определяемый в ТК РФ как "особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени" (ст. 101 ТК РФ), очевидно, относится к сверхурочной работе по смыслу Рекомендации N 116. Минимальную компенсацию в виде трех дополнительных дней к отпуску (ст. 119 ТК РФ) за то, что работник "эпизодически"*(353) привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности в режиме ненормированного рабочего дня, никак нельзя считать справедливой компенсацией за ненормированный рабочий день. Следовательно, на режим ненормированного рабочего дня должны распространяться положения Рекомендации N 116, относящиеся к сверхурочной работе, а именно:

1) за исключением случаев непреодолимой силы, компетентным органом в каждой стране должно устанавливаться предельное число сверхурочных часов, которое может быть проработано в течение определенного периода времени (п. 17);

2) при сверхурочных работах должно надлежащим образом учитываться особое положение подростков моложе 18 лет, беременных женщин, кормящих матерей и лиц, страдающих недостатками, отражающимися на их трудоспособности (п. 18);

3) сверхурочная работа должна оплачиваться по ставке или ставкам, превышающим ставку или ставки оплаты работы, выполняемой в рамках нормальной продолжительности рабочего времени (п. 19.1).

* * *

В связи с этим необходимо пересмотреть правовое регулирование особенностей ненормированного рабочего дня. Необходимо рассмотреть вопрос о введении предельного времени сверхурочных работ, которое может быть проработано сверх нормального рабочего времени; об ограничении применения режима ненормированного рабочего дня к отдельным категориям работников; установлении правил оплаты сверхурочного отработанного времени при ненормированном рабочем дне либо распространении на них общих правил оплаты сверхурочной работы (ст. 152 ТК РФ).

5.2.6. Перенесение отпусков

Согласно ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. Согласно же п. 1 ст. 9 Конвенции МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 г.), ратифицированной Россией, остаток ежегодного оплачиваемого отпуска должен быть предоставлен не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. Таким образом, ч. 4 ст. 124 ТК РФ противоречит Конвенции N 132, и применяться должна именно Конвенция.

Следовало бы скорректировать ст. 124 ТК РФ, установив, что остаток ежегодного оплачиваемого отпуска должен быть предоставлен не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск.

Кроме того, в российском законодательстве существует проблема и с перенесением основной части отпуска, но уже применительно к обязательствам по п. 3 ст. 2 ЕСХ. Как указывал ЕКСП ранее, непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, составляющая не менее двух недель, должна быть предоставлена в течение года, за который она предоставляется*(354). Перенесение непрерывной части допускается только в особых обстоятельствах, определяемых законодательством*(355).

Часть 3 ст. 124 ТК РФ говорит о перенесении на следующий год отпусков "в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации...". Есть серьезные основания ожидать, что формулировка ТК РФ, отсылающая к неопределенным конкретно в законе "исключительным случаям" и потенциальной возможности неблагоприятных последствий для организации, оцениваемой, очевидно, самим работодателем, будет признана ЕКСП не соответствующей требованиям п. 3 ст. 2 ЕСХ. В 2014 г. ЕКСП уже обратился за разъяснениями к Правительству РФ по данному вопросу*(356).

* * *

Представляется необходимым конкретизировать в законодательстве перечень исключительных случаев, когда основная часть ежегодного оплачиваемого отпуска может быть перенесена на следующий год.