Глава 4. Дискриминация в сфере труда

4.1. Соответствие понятия дискриминации международным договорам

В ТК РФ впервые в отечественном внутреннем законодательстве появилась специальная статья о запрете дискриминации в сфере труда (ст. 3). Тем не менее выполнение Россией обязательств по фундаментальным конвенциям МОТ, касающимся запрета дискриминации*(212), оказалось затруднено. Комитет экспертов не только неоднократно высказывал свое сожаление, но и выносил вопрос применения Россией Конвенции МОТ N 111 на рассмотрение вышестоящей инстанции - Комитета Конференции*(213). В тексте ТК РФ нет прямого определения дискриминации. Однако из текста ст. 3 ТК РФ можно понять, что под дискриминацией следует понимать ограничение в правах и свободах или получение преимуществ в зависимости от открытого перечня критериев и обстоятельств, "не связанных с деловыми качествами работника". Норма данной статьи четко обусловливает, что никакими иными критериями и обстоятельствами, кроме связанных с деловыми качествами*(214), работодатель не имеет права руководствоваться. Несмотря на это, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"*(215), кроме разъяснения, что именно следует понимать под "деловыми качествами работника", говорится о том, что помимо требований, связанных с деловыми качествами, работодатель вправе предъявить к кандидату на работу и иные требования, в том числе те, "...которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы". Можно ли утверждать, что Верховный Суд РФ в своем толковании ТК РФ вышел за пределы содержания ТК РФ? Вероятно, да. Однако, очевидно, что Верховный Суд РФ в данном случае цитирует п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ N 111, где как раз и говорится о "специфических требованиях, связанных с определенной работой". Получается, что суды должны применять на практике два различающихся понятия дискриминации в сфере труда, закрепленные во внутреннем законодательстве и в международном договоре РФ. Отсутствие координации между этими двумя понятиями не облегчает правоприменительную практику*(216).

4.2. Соответствие актам толкования международных договоров

4.2.1. Эффективные средства защиты от дискриминации

Статья 1 Конвенции МОТ N 111, как уже упоминалось, содержит определение дискриминации, включая прямую и косвенную дискриминацию. Согласно ст. 3 Конвенции каждый член организации, для которого настоящая Конвенция находится в силе, обязуется методами, соответствующими национальным условиям и практике:

a) стремиться обеспечить сотрудничество организаций работодателей и работников, а также других надлежащих органов в деле содействия принятию и соблюдению этой политики;

б) ввести такое законодательство и поощрять такие образовательные программы, которые смогут обеспечить принятие и соблюдение этой политики;

в) отменять всякие законодательные положения и изменять всякие административные инструкции или практику, несовместимые с этой политикой;

г) проводить установленную политику в области труда под непосредственным контролем государственной власти;

д) обеспечивать соблюдение установленной политики в деятельности учреждений по профессиональному ориентированию, профессиональному обучению и трудоустройству под руководством государственной власти...

Регулирование вопросов дискриминации в России, а также набор правовых механизмов защиты от дискриминации, которым могут воспользоваться пострадавшие, является крайне недостаточным, а меры защиты - несоразмерными нарушениям. Понимание сути явления дискриминации отсутствует как в обществе в целом, так и среди правоприменителей. Нормативное регулирование вопросов дискриминации минимально и развивается крайне медленно, если не сказать, что не развивается вовсе.

В части средств и форм защиты от дискриминации в сфере труда в России ч. 4 ст. 3 ТК РФ устанавливает, что "лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда". Введение в действие этой нормы Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ привело к тому, что органы государственной инспекции труда перестали рассматривать жалобы, связанные с дискриминацией, указывая, что согласно ч. 4 ст. 3 ТК РФ рассмотрение этой категории дел отнесено исключительно к компетенции судов. По существу, судебная защита является на сегодняшний день единственным способом защиты от дискриминации*(217), а способом защиты прав пострадавшего - признание факта дискриминации.

Отсутствуют механизмы восстановления прав лиц, подвергшихся дискриминации; фактические возможности привлечения к ответственности за дискриминацию; механизмы, способствующие профилактике и недопущению дискриминации. Напротив, дискриминация в массах является скорее одобряемым явлением, которое рассматривается как неизбежно свойственное нашему обществу.

Вопрос об отсутствии в России эффективных механизмов защиты от дискриминации несколько раз поднимался при рассмотрении жалоб на факты антипрофсоюзной дискриминации. Так, КТР обратилась в декабре 2001 г. с жалобой в КСО МОТ, заявив о фактах антипрофсоюзной дискриминации со стороны администрации Морского торгового порта Калининграда (дело 2199). Комитет по свободе объединения в докладе N 331 (п. 706) признал, что была допущена дискриминация по профсоюзному признаку, и обратился к Правительству РФ с просьбой "предпринять необходимые меры, в том числе путем принятия законодательных поправок, для обеспечения того, чтобы жалобы на антипрофсоюзную дискриминацию рассматривались в рамках четких и быстрых национальных процедур" и попросил информировать его по этому вопросу.

В заключении КСО, в частности, отмечено: "703. Что касается действий, имеющих характер антипрофсоюзной дискриминации, Комитет напоминает, что наличие законодательных норм, запрещающих данные действия, является недостаточным, если они не сопровождаются действенными процедурами, обеспечивающими их применение на практике... Комитет считает, что законодательство в области защиты от действий, носящих характер антипрофсоюзной дискриминации (в России), не является достаточно четким и ясным. В этой связи он обращается к Правительству с просьбой предпринять необходимые меры, в том числе путем принятия соответствующих поправок к законам, для того чтобы жалобы на действия антипрофсоюзной дискриминации могли бы рассматриваться в рамках национальных процедур, носящих ясный, четкий и быстрый характер". Комитет обратился к Правительству РФ с просьбой информировать его по данному вопросу.

В 2001 г. 32 калининградских докера в связи с этим же делом обратились в ЕСПЧ с жалобой на решение суда, связанное с отказом в защите от дискриминации*(218). Заявители ссылались на нарушение ст. 6, 11 и 14 Конвенции, указывали на нарушение их права на свободу объединения, так как государство не предприняло действий по пресечению дискриминации со стороны их работодателя и отказало им в рассмотрении жалобы по фактам дискриминации в рамках гражданского судопроизводства. Европейский Суд по правам человека 30 июля 2009 г. опубликовал постановление по этому делу и единогласно признал нарушение прав заявителей. Суд постановил, что имело место нарушение ст. 14 (запрещение дискриминации) в совокупности с положениями ст. 11 (свобода собраний и объединений) ЕКПЧ, учитывая неспособность властей обеспечить эффективную и четкую судебную защиту от дискриминации по признаку членства в профсоюзе. В соответствии со ст. 41 (справедливая компенсация) Конвенции, Суд присудил каждому заявителю компенсацию в размере 2500 евро за нематериальный ущерб.

Суд напомнил, что сфера государственных обязательств по обеспечению защиты от дискриминации, связанных со свободой ассоциаций, предполагает, что любой работник должен иметь право свободно вступать или не вступать в профсоюз без угрозы наказания. Несмотря на наличие в российском частном праве запрета дискриминации по признаку профсоюзного членства или не членства, судебные власти отказались рассматривать жалобы заявителей о дискриминации и постановили, что дискриминация может быть установлена только в сфере уголовного судопроизводства. Что касается уголовно-правовых средств защиты, Суд не убежден в том, что уголовное преследование могло обеспечить адекватную возможность возмещения ущерба в связи с якобы антипрофсоюзной дискриминацией. Суд признал, что государство не смогло обеспечить эффективную и четкую судебную защиту против дискриминации по признаку членства в профсоюзе, в нарушение ст. 11 и 14 Конвенции.

За время, прошедшее с момента вынесения постановлений по этим делам, существенных изменений в регулировании защиты от дискриминации почти не произошло*(219). Это стало одной из причин подачи ВКТ и КТР уже упоминавшейся выше жалобы по делу N 2758 в конце 2010 г. Среди нарушений, о которых заявлено в жалобе, речь шла, в частности, о дискриминации работников в связи с членством в профсоюзе и осуществлением профсоюзной деятельности и необеспечении защиты от дискриминации со стороны государственных органов.

По мнению ЕКСП, "средства защиты, предоставляемые жертвам дискриминации, должны быть адекватными, обеспечивающими защиту и носящими сдерживающий от дальнейших нарушений характер"*(220).

Вопросы по поводу обеспечения эффективных механизмов защиты от дискриминации задавались России и в рамках МОТ. До принятия изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, в соответствии со ст. 3 ТК РФ работники имели также возможность обратиться в органы федеральной инспекции труда. В настоящее время в случаях дискриминации работники могут лишь обращаться в суд, что вызывало вопросы в адрес Правительства РФ со стороны КЭ*(221).

В последних замечаниях по Конвенции N 111*(222) КЭ подчеркивал, что Россией не представляется информация относительно усиления правового регулирования в вопросах защиты от дискриминации, и просил Правительство представить информацию относительно мер, предпринимаемых для обеспечения защиты от прямой и косвенной дискриминации, об эффективных средствах, направленных на решение вопроса о распределении обязанностей по доказыванию*(223), усилении или создании механизмов продвижения, анализа и мониторинга в вопросах равного обращения и равных возможностей в доступе к труду и занятиям в отношении всех групп, охватываемых действием Конвенции.

Также хорошее представление о перспективах совершенствования правового регулирования защиты от дискриминации дают вопросы, заданные КЭ Правительству. В частности, Комитет просил уточнить, какое количество дел было возбуждено в судах по вопросам дискриминации, каковы результаты рассмотрения этих дел, а также каковы последствия ограничения возможностей защиты прав в случае дискриминации только лишь возможностью обращения в суд с иском. Комитет просил представить информацию о результатах проверок, проведенных государственными инспекторами труда, а также информацию о том, в какой мере консультации государственных инспекторов труда помогли потерпевшим от дискриминации защитить свои права в суде; какие шаги предпринимаются для усиления возможностей инспекторов давать такие рекомендации.

Нельзя считать достаточными и методы восстановления нарушенных прав в отношении лиц, столкнувшихся с дискриминацией. Единственным способом защиты лица, столкнувшегося с дискриминацией, является признание допущенной в отношении него дискриминации с возможной выплатой компенсации причиненного морального вреда, размер которой, как правило, является крайне незначительным.

Размеры этой компенсации, присуждаемые российскими судами, ни в коей мере не отвечают требованиям, о которых говорит ЕКСП. В отношении компенсации жертвам дискриминации со стороны ЕКСП в 2014 г. Правительству РФ уже задан вопрос о соответствии российских норм требованиям п. 3 ст. 4 ЕСХ*(224), касающегося равной оплаты мужчин и женщин за труд равной ценности. Есть все основания считать, что российское законодательство будет признано не соответствующим этим требованиям. В качестве варианта решения этой проблемы на общественных слушаниях, которые состоялись 29 июля 2010 г. в Общественной палате РФ*(225), было предложено заимствовать применяющуюся в США модель так называемых "штрафных убытков" (англ. punitive damages)*(226). Такая модель подразумевает компенсации в фиксированных размерах, установленных для различных видов нарушений трудовых прав и выплачиваемых при установлении судом факта нарушения трудовых прав (например, в случае незаконного увольнения взыскивается дополнительная штрафная компенсация в размере не менее 12 среднемесячных заработков). При этом эти выплаты осуществляются в пользу государства, но их часть идет в пользу истца. Вряд ли имеет смысл воспроизводить эту систему полностью: истец должен получать компенсацию, связанную с восстановлением его прав, а в выплате работодателем штрафных платежей он не должен быть заинтересован лично. Возможно, имеет смысл установить шкалу штрафных платежей, которые выплачиваются в данном случае в зависимости от оборота компании-работодателя.

В последние годы неоднократно обсуждались идеи относительно необходимости детального регулирования защиты от дискриминации*(227) путем принятия комплексного антидискриминационного закона, выходящего за рамки отношений в сфере труда, где проблемы доказывания и косвенной дискриминации нашли бы свое отражение, либо путем разработки отраслевых норм.

Принять такой акт в дополнение к имеющемуся в России законодательству рекомендует КЭСКП: "Комитет призывает государство-участника принять общее базовое законодательство, запрещающее все формы дискриминации в государстве-участнике, в дополнение к уже существующим законам, запрещающим дискриминацию в конкретных областях, согласно Пакту и замечанию общего порядка N 20 (2009) Комитета о недискриминации в области экономических, социальных и культурных прав"*(228). Однако никаких практических шагов к этому на государственном уровне пока не предпринято.

* * *

Следует урегулировать вопросы о механизмах защиты прав лиц, подвергшихся дискриминации, способах восстановления их прав, включая финансовые механизмы.

Следует расширить роль государственных инспекторов труда в рассмотрении вопросов дискриминации, осуществлении консультирования работников и работодателей по этим вопросам.

Кроме того, следует либо вернуть государственной инспекции труда право рассматривать жалобы на дискриминацию в трудовых отношениях, либо разработать концепцию создания специализированного органа, курирующего вопросы обеспечения равноправия и борьбы с дискриминацией.

Необходимо также создание государственной системы продвижения, анализа и мониторинга вопросов равного обращения и равных возможностей в доступе к труду и занятиями, их реализации в отношении всех групп, охватываемых действием Конвенции.