4. Обхід закону в мчп

Обхід закону в МЧП означає свідоме створення хоча б однією стороною

підстав для застосування закону тієї правової системи, яка має більш сприятливий правовий режим для сторін чи сторони.

Або - умисне створення штучних колізій та необгрунтованої перерозподілу компетенцій між законами

Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів госп. діяльності дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус зак-ву тієї держави, яка є найбільш сприятливою у питаннях укладання і виконання договорів, податкової, митної політики. Приклади:

А. Щоб уникнути високого рівня оподаткування у своїй державі, власна (юридична) особа реєструє своє підприємство в іншій державі. Зрозуміло, що подібна реєстрація «переводить» національну юридичну особу в іноземну, чим приводиться в дію, у відповідних випадках, механізм колізійного регулювання;

Тут з точки зору загальних принципів права, мають місце дозволені дії, Хоча це може бути невигідним для скарбниці відповідної держави, але інші Держави допускають існування «офшорних юрисдикцій».

* Як зазначає Л. П. Ануфрієва, право платника податків уникати їх сплати за допомогою всіх дозволених законом засобів ніким не може бути оспореним.

Навіть таке явище - «податкове планування» як інструмент здійснення ефективного бізнесу, зокрема - шляхом створення компаній чи інших підприємств під зручною юрисдикцією - не повинно тлумачитися як обхід закону .

Два питання:

А. чи є обхід закону специфічним колізійним явищем, чи це поняття пов'язане виключно з нормами матеріального права?

Слід розглядати дане поняття як суто колізійне явище, тоді воно має місце лише у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна правопорядків, відбулась як результат виконання колізійних правил.// наприклад, при використанні принципу автономії золі чи внаслідок зворотного відсилання

ЯК СПІВВІДНОСИТЬСЯ З ПРИНЦИПОМ АВТОНОМІЇ ВОЛІ?

ІТРИНЦИП АВТОНОМІЇ ВОЛІ: сторони можуть, за взаємною згодою, вилучити свою угоду з-під дії «незручної» для них матеріально-правової норми і підкорити дії іншій, більш зручній правовій нормі.

В. Особа змінює своє громадянство або вчиняє інші юридично значимі дії для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках, коли національне законодавство не дозволяє це зробити.

Наприклад: «Семиградські розлучення» - у випадку зміни доміцилію та прийняття католиками протестантизму особи мали змогу розлучитись.

«Шлюбно-розлучний» бізнес штату Невада.

У ньому в середині XIX ст. було змінено законодавство - зменшено шлюбний вік до 14 років та спрощено отримання доміцилію.

Внаслідок цього у другій половині XIX ст. багато молодих людей переїжджали до цього штату, щоб отримати доміцилій та зареєструвати шлюб, який не можна було зареєструвати за законодавством штату попереднього доміцилію.

В: який саме закон обходиться - власний чи іноземний? Відповідь: Власний.В Угорщині Указ «Про міжнародне приватне право» використовується поняття (оманлива прив'язка):

іноземне право не може застосовуватись, якщо воно прив'язується до іноземного елементу, створеному сторонами штучно або шляхом симуляції з метою обходу .. норми закону, що має бути застосований.

У таких випадках слід застосовувати право, яке треба було б застосовувати згідно з положенням цього Указу³.

Саме тому в тих правопорядках, де існує дане застереження, суддя, перш ніж констатувати обхід закону і застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

а) в певні, національні за своїм характером відносини, привнесено іноземний елемент, завдяки чому її вилучено з-під дії правопорядку, якому вони повинні зазвичай підкорятись, і підпорядковано іншому;

б) зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

в) за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання даних відносин, по-перше, є імперативним і, по-друге, - менш вигідним для сторін чи сторони, ніж те, яке виникає у зв'язку з тим,що штучно використовується.

ЗУ Про МПрП від 23.06.2005 Згідно зі ст. 10 зазначеного Закону правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними.

Стаття 10. Наслідки обходу закону

1. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніжте, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.

ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ПРО ПУБЛІЧНИЙ ПОРЯДОК. Стаття 12. Застереження про публічний порядок

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

З публічним порядком пов'язане й питання застосування імперативних

норм

Стаття 14. Застосування імперативних норм

1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Стаття 15. Застосування права держави з множинністю правових систем

1. У разі якщо підлягає застосуванню право держави, у якій діє кілька територіальних або інших правових систем, належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. За відсутності відповідних правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

МОЖЕ БУТИ «НЕГА ТИВНЕ» Й «ПОЗИТИВНЕ» ЗАСТЕРЕЖЕННЯ.

Негативне застереження: це - вилучення відносин з іноземним елементом з під дії колізійної норми держави А, що відсилає до права держави В, у випадках, коли право держави В, яке має бути застосоване, суперечить основним публічному порядку держави А.

Негативна концепція огсіге риЬІіс. У От.. ЗО Вступного закону до Германського цивільного ул ожени я 1896 р. : Незастосування іноземного права стосується... лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми веде до наслідку, що є «явно несумісним з основними принципами... права і настільки вочевидь суперечить закладеним в них поняттям справедливості, що це стає для нього неприйнятним».

«Так, якщо згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою жінку (ШІа§), то, незважаючи на порушення принципу рівноправності, це буде зачіпати німецький публічний порядок тільки у тому випадку, коли мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території Німеччини...

Публічний порядок включає :

• Безпека держави

• Основоположні фундаментальні принципи права

• Загальновизнані принципи моралі

• Законні інтереси фізичних і юридичних осіб

• Загальновизнані принципи і норма МП

ПОЗИТИВНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ про публічний порядок: іноземне право не застосовується, якщо воно порушує сукупність імперативних матеріальних норм відповідного правопорядку.

Або: це визначений законом у вигляді імперативної норми припис використовувати лише норми національного законодавства, і заборона звертатися до норм іноземного права при регулюванні певних відносин з іноземним елементом, які зачіпають важливі питання національної моралі і права, навіть у випадках коли загальна національна колізійна норма відсилає до права іноземної держави

ЗУ від 23.06.2005 р. У ч. 1 ст. 12 цього Закону відтворено негативний варіант концепції огсіге риЬІіс, що має такий вигляд: норма права іноземної

держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.