43. Понятие и виды форм (источников) права.

Одним из признаков права выступает его формальная опреде­ленность. Прав нормы должны быть обязательно объективи­рованы, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами их жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общес отношений. Следовательно, формы права — это способ выражения гос воли, юр правил поведения. Прежде чем анализировать различные формы права, необходи­мо рассмотреть соотношение понятий «форма права» и «источник права». Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как «всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки», то применительно к юр явлениям под источни­ком права следует понимать: источник в матер смысле (матер условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.); источник в идеолог смысле (различные прав учения и доктрины, правосознание и т.д.); источник в форм-юр смысле — это и есть форма права. Выделяют 4 осн формы права:

• норм акт — это прав акт, содержащий нормы права и направленный на регулирование опр об­щес отношений (к их числу относятся конституция, законы, подзаконные акты и т.п.);

• прав обычай — это истор-ки сложившееся правило поведения, содерж-ся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приво­дящее к прав последствиям (например, согласно ст. 5, 6 и др. ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

• юр прецедент — это суд или админрешение по конкретному юр делу, кот придается сила нормы права и которым руковод-ся при разрешении схожих дел (распространен преимущ в странах семьи общего права — Великобритании, США, Канаде и т.д.);

• норм договор — соглашение между правотвор субъектами, в результате кот возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; кол договор, который заключают между собой админи­страция предприятия и профсоюз). В совр условиях роль норм договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распро­странение в констит, труд, гражд, админи­стративном и иных отраслях права. Для того, чтобы четче видеть его суть, необходимо отличить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а, с другой стороны, от норм-прав актов. В отличие от просто договоров (договоров-сделок) норм договоры не носят индив-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, за­ключающие норм договор, создают новое правило пове­дение — новую норму права, выступая правотворческими субъ­ектами. В отличие от нормативных актов, принимаемых гос органами, норм договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятель­ности, представляющей их общий интерес.

75. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права

Пробел — это полн или част отсутствие в действ закон-ве необход юр норм. Важно учитывать два условия пробельности: факт обстоятельства должны находиться в сфере пра­в рег; должна отсутствовать конкр норма права, призванная регулировать данные факт обстоятельства. Существуют объект и субъек причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться. Устранить пробел можно лишь с помощью правотвор процесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть же про­бел можно с помощью правоприм процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона — это решение конкретного юр дела на основе пр нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Таким образом, аналогия закона применяется, если:

• имеется отношение, требующее пр рег;

• отсутствует норма права, его предусматривающая;

• имеется в наличии иная прав норма, рег исход, анал отношения, на основе кот, собст­венно, дан дело и решается.

Например, в уг-процес закон-ве Рос­сии до сих пор не регламентирован вопрос отвода общес обвинителя. В случае, если такая проблема возникает, она решает­ся на основе юр норм, регламен отвод проку­рора (гос обвинителя), т.е. на основе норм, регули­р исходные общестотношения.

В ряде случаев на необходимость применения аналогии закона имеется указание в самом законе. Аналогия права — это решение конкр юр дела на основе общих принципов и смысла права. При аналогии права: имеется отношение, требующее прав рег; отсутствует норма права, его предусматривающая; отсутствует и норма права, регул сходные отно­шения. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь в тех слу­чаях, когда отсутствует конкр норма, которая бы регулиро­вала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принци­пы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), кот, как правило, устанавливаются в конституции и законо­дательстве. Поэтому правоприменитель, мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкр констит и иные статьи. В уг и админ праве аналогия исключа­ется.

БИЛЕТ № 12