6.2. Okoliczności wyłączające bezprawność

6.2.1. Rozkaz przełożonego

Powoływanie się na okoliczność działania w wykonaniu rozkazu swego rządu lub przełożonego było najczęściej wykorzystywanym sposobem obrony przed Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym w Norymberdze⁴. Trybunał, omawiając najpierw wyższość i pierwszeństwo norm prawa międzynarodowego nad prawem krajowym, stwierdził, iż: "Postanowienie art. VIII [StMTW - dop. D.D.] zgodne jest z prawem narodów. Okoliczność, iż żołnierz otrzymał rozkaz zabijania lub znęcania się z pogwałceniem prawa wojny, nigdy nie była uznawana za dostateczną obronę, chociaż, jak Statut przewiduje, rozkaz może stanowić podstawę do złagodzenia kary. Miernikiem w takim wypadku jest - co uznano w większym lub mniejszym stopniu w prawie karnym większości państw - nie samo istnienie rozkazu, lecz możliwość faktycznego dokonania wyboru przy powzięciu decyzji"⁵. Kwestia kryteriów oceny istnienia bądź nieistnienia takiej możliwości wyboru nie była w wyroku rozważana⁶.

Jak stwierdził Ch. Garraway, w wypadkach rozpatrywanych przez MTW w Norymberdze, słuszne było uznanie działania na rozkaz przełożonego za okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną⁷. Jednakże autor ten przypomniał, iż generał J.T. Nikiczenko zdawał był sobie sprawę, iż była to decyzja, za którą przemawiały szczególne okoliczności⁸.

Działanie na rzecz rządu lub dowództwa nie zwalnia od odpowiedzialności, jednakże może stanowić okoliczność łagodzącą, "o ile Trybunał uzna, że będzie to zgodne z poczuciem sprawiedliwości" (por. art. 7 (4) StMTKJ i art. 6 (4) StMTKR). Przepisy art. 7 (4) StMTKJ i art. 6 (4) StMTKR zostały sformułowane na wzór rozwiązań przyjętych w StMTW.

Charles Garraway zwrócił uwagę, iż potraktowanie działania na rozkaz przełożonego jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną na takich samych zasadach, jakie przyjęte zostały przez MTW, wzbudziło w trakcie prac nad StMTK wątpliwości. Uważano bowiem, że może to prowadzić do niesprawiedliwych, "dziwnych rezultatów"⁹.

Pojawiło się mianowicie pytanie, czy z punktu widzenia międzynarodowego prawa karnego można objąć podwładnych ochroną dającą im podstawy do wyłączenia odpowiedzialności przełożonych, nawet za zbrodnie międzynarodowe¹⁰.

Artykuł 33 StMTK stanowi o poleceniach przełożonego i nakazach prawa i wskazuje, że podwładny nie może się powołać na rozkazy przełożonego jako na okoliczność wyłączającą jego odpowiedzialność, dopóki nie zostaną zrealizowane trzy przesłanki:

a) na sprawcy ciążył prawny obowiązek wykonania polecenia rządu lub przełożonego;

b) sprawca nie wiedział, że polecenie rządu było bezprawne;

c) polecenie nie było oczywiście bezprawne.

Żołnierze mogą nie posiadać świadomości wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących desygnaty znamion zbrodni, np. ludobójstwa, i mogą nie być w stanie ocenić, czy rozkaz był bezprawny, choć nie oczywiście bezprawny. Istotnym staje się tu bardziej wiedza na temat planu lub polityki popełnienia ludobójstwa, która w sytuacji, w której podwładny ją posiada, powoduje, iż jest świadomy planowanych przez dowódcę rezultatów.

Komisja Prawa Międzynarodowego odniosła się do przesłanek odpowiedzialności karnej podwładnych wykonujących rozkazy swych przełożonych. Stwierdzono, iż "zakres wiedzy na temat szczegółów planu lub polityki popełnienia zbrodni ludobójstwa będzie zależeć w dużym stopniu od pozycji sprawcy w hierarchii rządu lub w strukturze dowództwa wojskowego. Nie oznacza to, iż podwładny, który faktycznie wykonuje plan lub politykę, nie może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej za ludobójstwo tylko dlatego, że nie posiada tego samego stopnia informacji odnośnie do całego planu lub polityki jak przełożony. Definicja ludobójstwa wymaga bardziej stopnia świadomości na temat ostatecznego celu czynu kryminalnego niż świadomości każdego szczegółu złożonego planu lub polityki odnośnie do ludobójstwa"¹¹. Stwierdzono również, iż oskarżony, będący podwładnym świadomym planu zniszczenia grupy w całości lub w części, nie może nie mieć świadomości, że planowany czyn będzie odpowiadał czynowi zdefiniowanemu w art. II konwencji w sprawie ludobójstwa¹².

Rozkaz popełnienia ludobójstwa albo wzięcia w nim udziału będzie uważany za oczywiście bezprawny. Podwładny będzie zatem odpowiadał karnie, jeżeli nie wykaże, że działał pod wpływem przymusu¹³.