За підставою встановлення способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на законні, що встановлюються безпосередньо законом, та договірні, що виникають на підставі договору.

За призначенням способи забезпечення виконання зобов’язань можна поділити на універсальні, що застосовуються для всіх зобов’язань і не тільки зобов’язань, та суто зобов’язально-правового спрямування, що можуть бути використані лише для забезпечення виконання зобов’язань. Наявність високої ділової репутації учасника цивільних правовідносин є своєрідної гарантією виконання не тільки його зобов’язань, але й інших юридичних обов’язків. Гарантія, і особливо порука, може мати універсальний характер.

У свою чергу, їх можна поділити на способи забезпечення виконання договірних зобов’язань та на способи забезпечення виконання охоронних зобов’язань, і зокрема деліктних. Так, неустойка характерна лише для договірних зобов’язань і не може бути застосована до забезпечення виконання деліктних зобов’язань.

Сучасне цивільне право, виходячи з принципів свободи договору, значно розширило способи забезпечення виконання договірних зобов’язань. ЦК багато договірних конструкцій змоделював як реально-консенсуальні, чим надав сторонам можливість самим вирішувати, з якого моменту вони зобов’язані та яким чином найкраще забезпечити свої майнові інтереси. Якщо одна сторона не досить впевнена у порядності другої, то навіть за можливості консенсуальності відносин за договором вона укладе договір лише за умови, що інша сторона погодиться на його негайне виконання. Навпаки, якщо між сторонами склалися довірчі відносини і вони досить тривалий час успішно між собою співпрацюють на взаємовигідній основі, то навіть реальний договір можна перевести до розряду консенсуальних.

На підставі викладеного під способами забезпечення зобов’язання (забезпечувальними засобами) необхідно розуміти спеціальні правові конструкції (інститути зобов’язального та іншого права), що передбачені позитивним правом, пунктами договору, торговельними звичаями, за допомогою яких кредитор зможе захистити свої майнові інтереси в разі неналежного виконання боржником зобов’язання.

6. Неустойка

Найбільш поширеним способом забезпечення виконання договірних зобов’язань, особливо грошових та строкових, є неустойка. Відповідно до ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Предметом неустойки відповідно до ст. 551 ЦК може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Однак у наукових дослідженнях поширено відзначається, що предметом неустойки можуть бути також і права вимоги⁴, існує також думка, що предметом неустойки можуть бути тільки речі, що визначені родовими ознаками⁵.

У цивільному праві неустойка розглядається у декількох аспектах:

– власне як неустойка, про яку наразі йде мова;

– як санкція за вчинене цивільне чи господарське правопорушення. Санкціями визнаються заходи впливу на порушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Відповідно до ч. 2 ст. 217 ГК до господарських санкцій віднесено відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, а у ст. 230 ГК прямо вказано, що неустойка, штраф, пеня є господарськими санкціями;

– як засіб реалізації компенсаційної функції цивільного права.

Неустойка завжди вважалась найпоширенішим способом забезпечення виконання зобов’язань. Отримання грошової суми кредитором за невиконання чи неналежне виконання боржником свого обов’язку надає можливість кредиторові реалізувати свої права за рахунок інших джерел. Це є важливим правовим засобом реалізації принципу належного виконання зобов’язань.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки й характеру порушення забезпечених нею зобов’язань неустойка може виступати у таких правових формах:

а) штраф – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання, або у твердій грошовій сумі. Так, типовими правилами користування бібліотеками в Україні, що затверджені наказом Міністерства культури і мистецтв України від 5 травня 1999 р. № 275 встановлено, що в разі пошкодження або втрати документа через МБА чи внутрішньосистемний книгообмін користувач за домовленістю з бібліотекою-фондоутримувачем повинен замінити його аналогічним документом (чи копією) або внести кратне грошове відшкодування вартості документа, розмір якого визначається бібліотеками залежно від цінності видання. Такий штраф може сягати 10-кратної вартості видання;

б) пеня – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. При цьому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони також можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Варто мати на увазі, що у договірних зобов’язаннях одночасно із встановленням розміру пені визначається і порядок її нарахування. Крім того, у позитивному праві встановлено ряд особливостей нарахування пені у відсотковому розмірі від суми неналежним чином виконаного зобов’язання чи його частини за кожен день прострочення: ст. 14 Закону України «Про зв’язок», ст. 14 Закону України «Про державний матеріальний резерв», ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів», ст.3 Закону України «Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності». Такі особливості встановлюються і господарською практикою, зокрема ч.9 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994 р. «Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань».

Зазвичай нарахування неустойки пов’язується із строковими і грошовими зобов’язаннями стосовно кожного дня прострочення їх виконання. Проте не виключено й інші періоди нарахування неустойки: тижнями, декадами, годинами тощо.

Нарахування пені може бути обмежене строком чи граничним розміром. Зокрема відповідно до ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22 листопада 1996 р. передбачено, що розмір пені, що передбачений статтями 1 та 2 Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на період, за який сплачується пеня. Правилами підряду на капітальне будівництво встановлено, що пеня за несвоєчасне усунення визначених актом прийомки недоліків стягується протягом місяця, а потім, додатково, й штраф.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Це посилює диспозитивні засади цивільного права, надає більше гарантій кредитору для забезпечення його вимог до боржника.

Юридична природа неустойки є подвійною. З одного боку, це спосіб забезпечення зобов’язань, особливо грошових та строкових, а з іншого – санкція норми права за порушення боржником свого зобов’язання.

Неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов’язання має ряд особливостей, що відображені у ст. 550 ЦК. По-перше, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання. Це дозволяє відмітити різне функціональне призначення неустойки:

– по-перше, це спосіб забезпечення виконання зобов’язання та санкція норми права;

– по-друге, відсотки на неустойку не нараховуються;

– по-третє, кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання. Іншими словами, якщо є обставини, які виключають вину боржника – випадок, непереборна сила (ст. 617 ЦК), то кредитор не може вимагати від боржника стягнення неустойки;

– по-четверте, сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов’язку в натурі. Нарешті, сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання (ч. 2 ст. 552 ЦК).

За підставами встановлення прийнято розрізняти законну і договірну неустойку. Законною є неустойка, що безпосередньо встановлена законом, тобто її застосування не залежить від волі сторін.

Договірна неустойка встановлюється самими сторонами. Зазвичай умова про сплату договірної неустойки безпосередньо включається в сам договір. У разі, якщо за якихось причин така умова не включена безпосередньо в договір, сторони можуть додаткового домовитися про її сплату. При цьому такий правочин повинен бути укладений в письмовій формі незалежно від суми неустойки і від форми, якою оформлено основне зобов'язання. Недотримання письмової форми спричиняє недійсність угоди про неустойку.

Підстави виникнення обов’язку зі сплати неустойки співпадають з підставами покладення на боржника цивільно-правової відповідальності. Тому кредитор не вправі вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за порушення зобов’язання (наприклад, через дію непереборної сили).

За співвідношенням неустойки зі збитками прийнято виділяти такі види неустойки:

1) штрафну (Нш), за якої кредитор вправі вимагати стягнення неустойки в повному обсязі, незалежно від відшкодування збитків. Її математичну формулу можна подати так: Нш=Н+З, де Нш (неустойка штрафна), Н (неустойка), З (збитки). Така неустойка є основною і найбільш повно гарантує майнові інтереси кредитора, оскільки він має право стягнути у повній мірі і неустойку і отримані збитки;

2) виняткову (Нв), за якою стягується тільки неустойка без права на відшкодування збитків. Вона вираховується за формулою: Нв=Н. Така неустойка, наприклад, стягується з транспортних організацій за порушення ними зобов’язань по доставці вантажів або кореспонденції.

3) залікову (Нз), за якої кредитор вправі вимагати, крім сплати неустойки, відшкодування збитків у частині, не покритій неустойкою. Вона вираховується за формулою: Нз=Н+(З-Н);

4) альтернативну (На), за якої кредитор вправі стягувати з боржника або неустойку, або збитки. Вона визначається за формулою: НА =НЗ.