2.Арабского Востока

Мусульманское право сформировалось в период разложения родоплеменной организации и становления феодального об­щества в Арабском халифате в VII—Х вв.

Возникновение и развитие мусульманского права, его источ­ники, структура и механизм действия отражают взаимодейст­вие двух начал — религиозно-этического и собственно правово­го. Так, в составе мусульманского права выделяются две группы взаимосвязанных норм. Первую группу составляют юридичес­кие предписания Корана и сунны — собрания юридически значимых преданий (хадисов) о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда. Вторую группу составляют нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единоглас­ного мнения («иджма») наиболее авторитетных правоведов, умозаключения по аналогии («кияс»). В качестве основополага­ющих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране.

Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положе­ния, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ори­ентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство из них возникли при решении пророком конкрет­ных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на задаваемые ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение.

После смерти Мухаммеда в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа — Абу Бекр, Омар, Осман и Али, правившие в 632-661 гг., а также другие сподвижники пророка, решая конкретные споры, обращались к Корану и сунне. В случае «молчания» данных источников они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще — с помощью различных рациональных аргументов. Однако с течением времени все отчетливее ощущалась недоста­точность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников пророка. Поэтому начи­ная с VIII в. главную роль в ликвидации пробелов и приспособ­лении положений указанных источников к потребностям общес­твенного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школ-толков и их последователи.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться. Первым шагом на пути ее возникнове­ния явился «рай»— относительно свободное усмотрение, кото­рое применялось при толковании норм Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае их молча­ния.

Мусульманские ученые-юристы часто приводят и иное пре­дание, свидетельствующее о том, что пророк всячески поощрял «иджтихад» — свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».

Важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и предпочитали искать решения по конкретным случаям путем рационального осмысления общих предписаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных решений, вынесенных сподвижниками пророка.

Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы каждой школы, содержащиеся в канонизирован­ных трудах юристов, признаются в равной степени действи­тельными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допуска­лась в рамках шариата как религиозно-правовой системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исто­рических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случа­ев формально неопределенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не озна­чало установления системы формально определенных, единооб­разных норм.