53. Предмет и метод, предпринимательского права, источники предпринимательского права.

Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности в целях обеспечения интересов государства и общества, а также внутрихозяйственные отношения.

Для более детального уяснения понятия предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т.е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.

1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, т.е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками.

Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее - хозяйственного) права принято именовать горизонтальными, в отличие от вертикальных, основанных на власти и подчинении.

Далее. Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель - получение прибыли.

Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, - это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными, несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

2. Вторая группа включает в себя отношения организационного характера, не имеющие непосредственной целью извлечение прибыли.

В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений, получению сертификатов и в ряде других случаев. Такая деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права. Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, объединения и др.

3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства. Эти отношения, в отличие от первой группы, не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как вертикальные.

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения - неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права.

4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений. Речь идет о внутрихозяйственных отношениях. Субъектами таких отношений являются, в частности, различные структурные подразделения организаций, которые взаимодействуют как между собой, так и с организацией в целом.

Внутрихозяйственные отношения неоднородны. Так, в структуре внутрихозяйственных отношений выделяют отношения: внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе в качестве акционера (участника); членские, вытекающие из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив), и, следовательно, влекущие за собой обязанность личного участия в управлении делами организации. Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях.

Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права.

Выделение отраслей права возможно по различным основаниям. В доктрине права наиболее часто отрасли права выделяются исходя из двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода (юридического режима) правового регулирования.

Под предметом правового регулирования понимается круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Естественно, он должен отличаться определенными особенностями, быть относительно самостоятельным.

Под методом (юридическим режимом) правового регулирования понимается совокупность приемов и способов юридического воздействия на общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли права, в целях достижения необходимого результата.

“Разделение права на отрасли, институты, иные структурные элементы по предмету и методу регулирования представляют собой основную, главную юридическую структуру предметной дифференциации права и законодательства” (Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов/Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2001. С. 329).

Комплексный интегрированный предмет предпринимательского права предполагает применение адекватных различным аспектам предпринимательских отношений методов. Согласно традиционной в правовой литературе точке зрения каждой основной отрасли права соответствует только ей присущий метод (юридический режим) правового регулирования. В предпринимательском праве используются не один, а несколько методов (юридических режимов) правового регулирования: метод обязательных предписаний, автономных решений, автономии воли сторон правоотношения (метод согласования), метод рекомендаций.

С помощью метода обязательных предписаний императивными нормами права устанавливаются права и обязанности субъектов предпринимательских отношений. Он применяется, когда одна сторона правоотношения вправе давать другой стороне обязательные предписания. Данный метод характерен для прямого государственного регулирования предпринимательской деятельности (определение структуры суммы издержек, включаемых в себестоимость продукции; обязанность государственной регистрации субъектов предпринимательства; нормы антимонопольного, налогового законодательства и др.). Через метод обязательных предписаний выражаются публичные интересы общества.

Метод автономных решений характерен для регулирования отношений, в которые вступают в процессе предпринимательской деятельности юридически равноправные, самостоятельные товаропроизводители. Данные отношения в подавляющем объеме регулируются нормами гражданского законодательства. Нередко данный метод называют методом согласования, поскольку права и обязанности сторон правоотношения устанавливаются по взаимной договоренности (согласованию) между ними. Это характерно, за редкими исключениями, для договорных отношений между участниками предпринимательской деятельности.

Метод рекомендаций заключается в том, что одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенный вариант поведения в тех или иных хозяйственных ситуациях, установление для сторон на основе рекомендаций их обязательных взаимных прав и обязанностей.

1. Нередко под источниками права, исходя из семантики (т.е. смысла) слова “источник”, подразумевают определенные исторические причины возникновения основных институтов права. Профессор В.И. Синайский полагал, что гражданское право связано с появлением в социальной жизни гражданского оборота, т.е. совокупности имущественных отношений, в которые вступают юридически равные субъекты права (См.. Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1914. С. 13). Гражданское право формируется под влиянием интересов различных социальных групп, но, будучи способом согласования интересов экономически активного населения, оно является порождением частных экономических интересов. Поэтому в гражданском праве в большей степени находят отражение интересы той части общества, которая прежде всего занимается предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью. В конечном счете, в свете идеи детерминизма, источниками гражданского права являются объективные закономерности, на которых строится гражданский оборот. Естественно, что последний не порождает готовых для применения формализованных юридических норм. Объективные закономерности гражданского оборота представляют собой только побуждающий фактор, лежащий в основе правообразования. Указанные факторы иногда называют материальными источниками гражданского права. Продолжающийся процесс правообразования связан с формализацией правил и он приводит к появлению второго смысла понятия “источника гражданского права”, носящего, как писал Н. М. Коркунов, “технический характер”. Он определял источник права в техническом смысле как “форму объективирования юридических норм, служащих признаками их обязательности в данном обществе и в данное время” (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 343).

Подход к источникам права как формам объективирования правовых норм получил наибольшую популярность в научной и учебной литературе.

Формы объективирования правовых норм постоянно усложняются, дифференцируются, в результате чего система источников права развивается. В первобытных (простых) обществах в условиях, когда товарно-денежные отношения только начинали развиваться, регулирование обеспечивалось с помощью торговых обычаев. Эти обычаи лежат в основе всех источников гражданского права. По мере усложнения экономической жизни возникла потребность в уравновешивании порой противоречивых экономических, сословных и иных интересов. Усилий только самих частных лиц, участвующих в товарно-денежных отношениях, оказывается недостаточно для обеспечения гармонии в этих отношениях. Появилась потребность в регулировании поведения частных лиц с помощью системы юридических норм, создаваемых и гарантируемых органами публичной власти.

В разных странах состав и значимость отдельных формальных источников права различаются. Однако обычно в качестве источников правового регулирования признаются: 1) закон и иные нормативные акты; 2) судебная практика; 3) обычай.

Наибольшее значение в правовом регулировании предпринимательской деятельности имеет закон. В России понятие “закон” предполагает, в свою очередь, выделение: 1) федеральных законов, обладающих более высокой степенью юридической силы, чем законы субъектов РФ; 2) федеральных конституционных законов – законов еще более высокой юридической силы; 3) закона, обладающего высшей юридической силой, – Конституции РФ. Особое значение и определенный приоритет в отношении других федеральных законов имеют кодифицированные законы – кодексы.

В настоящее время сформировалась система законодательных актов, принятых как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ, определяющих общие условия порядка предпринимательской деятельности и порядок этой деятельности в отдельных сферах (страхование, банковская деятельность, правовое регулирование организации и функционирования топливно-энергетического комплекса РФ (энергетическое право), рекламный бизнес и т.д.).

Законодательство о предпринимательстве включает в себя значительную часть законов разной отраслевой принадлежности. Рыночная экономика испытывает гораздо большую потребность в правовом регулировании, нежели административно-командная экономическая система. Регулируя предпринимательскую деятельность, государство стремится установить правовые основы единого для всей Российской Федерации рынка. С этой целью принимаются не только кодифицированные законы, где сосредоточиваются в основном однородные правовые нормы, образующие одну отрасль права, но и законы, содержащие нормы разных отраслей права.

Законодатель вынужден учитывать объективно существующую взаимосвязь разнородных общественных отношений, регулируемых разными отраслями права. Поэтому законодательные акты о предпринимательстве носят комплексный характер. Это значит, что при регулировании деятельности, к примеру, акционерных обществ, которые вступают в отношения, регулируемые гражданским, финансовым, земельным, административным правом (что не может не учитываться законодателем), принимаемый закон приобретает комплексный характер. В рамках этого закона нормы разных отраслей права, взаимодействуя между собой, обеспечивают регулирование отношений в определенной сфере общественной жизни. Объединяющим “стержнем” для группировки разноотраслевых норм является в данном случае деятельность акционерных обществ.

Законодательные акты о предпринимательстве объективно приобретают характер комплексных нормативных актов также и потому, что в этой сфере общественной жизни особенно важно обеспечить разумный баланс между общественными (публичными) и частными интересами предпринимателей. Правовой формой, адекватно отражающей такие частные интересы предпринимателей, как свобода экономической деятельности, свобода договора, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, традиционно являются нормы гражданского права. Что же касается публичных интересов (забота об интересах потребителей, экологическая, энергетическая безопасность и т.д.), то для их выражения используются нормы административного, финансового, земельного права. Эти нормы привносят в правовое регулирование определенные ограничения, во многом связанные с тем, что Российская Федерация является социальным государством.

Таким образом, комплексный характер законодательных актов о предпринимательстве во многом связан с тем, что государство постоянно находится в поиске справедливого сочетания публичных и частных интересов.

Формирование законодательства о предпринимательстве осуществлялось по двум основным направлениям:

1) принятие законов, определяющих общие условия для предпринимательской деятельности (ГК РФ, Закон о защите конкуренции и т.д.);

2) издание законодательных актов, направленных на регулирование предпринимательской деятельности в определенных сферах экономики (о банках и банковской деятельности, о газоснабжении, об электроэнергетике, о рекламе, о банкротстве, о крестьянских (фермерских) хозяйствах и т.д.).

Система законодательства о предпринимательстве в Российской Федерации представляет собой классификацию законодательных актов, построенную с помощью разных критериев или оснований.

Основными критериями этой классификации являются:

1) юридическая сила и место в иерархии правовых нормативных актов;

2) сферы законодательного регулирования, установленные в ст. 71-73 Конституции РФ, в которых они приняты;

3) масштаб действия.

С точки зрения первого критерия законодательные акты о предпринимательстве подразделяются на законы и подзаконные акты.

Среди законов особое значение имеет ГК РФ. Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, общие положения гражданского законодательства полностью распространяются на отношения с участием предпринимателей. Кроме того, для некоторых имущественных отношений с их участием в ГК РФ предусматриваются специальные правила. Специальный характер придан, в частности, положению, содержащемуся в п. 3 ст. 401 о повышенной ответственности предпринимателей. Такими же специализированными, направленными на урегулирование отношений с участием предпринимателей, являются нормы о содержании и режиме предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2), об обычаях делового оборота (ст. 5), о недопустимости использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также недопустимости злоупотребления доминирующим положением на рынке (абз. 2 п. 1 ст. 10), о поставках товаров (ст. 506), о хранении на товарном складе (ст. 907), о доверительном управлении имуществом (ст. 1012) и т.д.

Все это свидетельствует о качественном своеобразии предпринимательских общественных отношений, находящем свое отражение даже в стержневом цивилистическом акте – ГК РФ.

Другие, помимо ГК РФ, федеральные законы, регулирующие предпринимательство, подразделяются на законы, содержащие общие для различных видов предпринимательства нормы, и законы специального характера, содержащие нормы о регулировании отдельных сфер предпринимательства.

К первым можно отнести законы об ипотеке, о банкротстве, о рекламе, о приватизации государственного и муниципального имущества, о рынке ценных бумаг, о лицензировании, о конкуренции, о валютном регулировании, о защите прав потребителей и др.

Законами специального характера являются законы о банках, об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, о государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации и др.

К законодательству о государственном предпринимательстве относится Закон о поставках продукции для государственных нужд.

Основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РФ определяют Закон об иностранных инвестициях в РФ, Закон о соглашениях о разделе продукции, принятый в развитие законодательства РФ в области недропользования и инвестиционной деятельности, который устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории РФ.

Подзаконные правовые акты занимают важное место при установлении правовых основ единого рынка.

Важные для предпринимательства правовые нормы содержатся в подзаконных актах, к числу которых относятся нормативные указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции РФ).

Постановления Правительства РФ, принятые на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ, также входят в состав законодательства о предпринимательстве. То обстоятельство, что постановления Правительства издаются непосредственно на основании и во исполнение Конституции РФ, а не только во исполнение федеральных законов, свидетельствует об определенной степени нормотворческой самостоятельности Правительства.

К числу подзаконных актов относятся также правовые акты министерств, иных федеральных органов исполнительной власти, нормативные акты Центрального банка РФ. В качестве примера может быть приведено Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г. №660-р/18-7.

Наибольшее значение для предпринимательской деятельности имеют ведомственные нормативные акты Министерства экономического развития РФ, Министерства финансов РФ, Министерства сельского хозяйства РФ, Министерства промышленности и торговли РФ.

С точки зрения второго критерия классификации законодательных актов о предпринимательстве следует различать: федеральные законы, принимаемые в сфере ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (ст. 71, 72 Конституции РФ) и законы субъектов РФ (ст. 73 Конституции РФ). К федеральным относятся законы о федеральной собственности и об управлении ею, об установлении основ федеральной политики и о федеральных программах в области экономического развития РФ, об установлении правовых основ единого рынка, о федеральных энергетических системах, ядерной энергетике, расщепляющихся материалах, федеральном транспорте, путях сообщения, информации и связи, деятельности в космосе, внешнеэкономических отношениях РФ, о стандартах, об интеллектуальной собственности, о разграничении государственной собственности.

Обновление федеративного устройства сопровождается усложнением механизмов правотворчества. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Конституции РФ субъекты РФ имеют свое законодательство. Вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Развивается законодательство субъектов РФ о малом бизнесе. Так, в Москве принят Закон г. Москвы от 26 ноября 2008 г. № 60 “О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве”. Постановлением Саратовской областной Думы от 28 февраля 1995 г. № 10-113 утверждено Временное положение о залоге земель сельскохозяйственного назначения.

Одним из сложных является вопрос о признании источником предпринимательского права законов субъектов РФ, принимаемых как в сфере совместного ведения (ст. 72 Конституции РФ), так и в сфере ведения субъектов РФ (ст. 73 Конституции РФ). Как убедительно доказал Ю.К. Толстой, без закрепления норм гражданского права в законах субъектов РФ невозможно обойтись (См.:Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство С. 128-149). Но при этом возникает необходимость “оправдать” эти нормы, объективно присутствующие в законах субъектов РФ, если гражданское законодательство и действующей Конституцией (п. “о” ст. 71) и ГК РФ (п. 1 ст. 3) отнесено к ведению Российской Федерации. Тут на помощь может прийти разграничение понятий “гражданское право” и “гражданское законодательство”. То, что к ведению Российской Федерации отнесено в Конституции РФ именно гражданское законодательство, а не гражданское право, означает, что в законах (и иных нормативных актах) субъектов РФ, принятых в сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, а также в сфере ведения субъектов РФ, могут содержаться отдельные нормы, по своим отраслевым признакам являющиеся нормами гражданского права (См.: Гаджиев Г.А. Гражданский кодекс в правовой системе Российской Федерации: Материалы Международной научно-практической конференции “Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы”. М., 1994. С. 117).

Субъекты РФ активно используют конституционные полномочия и принимают законы, содержащие нормы гражданского права в области жилищного законодательства (См.: Закон Красноярского края от 30 июня 2003 г. № 7-1193 “О порядке и условиях предоставления жилых помещений гражданам, находящимся в трудной жизненной ситуации”; Закон Санкт-Петербурга от 24 июля 2000 г. № 357-37 “О специальных жилых домах в Санкт-Петербурге”), о распоряжении государственной собственностью субъектов РФ (См.: Закон Санкт-Петербурга от 30 июня 2004 г. № 334-51 “О доверительном управлении имуществом Санкт-Петербурга”), о предпринимательстве (См.: Закон Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2003 г. № 53-3, № 109., “О табунном коневодстве”; Закон Ненецкого автономного округа от 15 марта 2002 г. № 341-оз “Об оленеводстве в Ненецком автономном округе”).

По мнению В.П. Мозолина, отнесение гражданского законодательства к ведению Федерации не исключает нормотворческую деятельность субъектов РФ в сфере гражданского законодательства по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Нормы гражданского права, отмечает В.П. Мозолин, могут содержаться, в частности, в земельном, водном, лесном законодательстве, законодательстве об охране окружающей среды. Важно при этом, чтобы законы и иные правовые акты субъектов РФ, принимаемые по вопросам совместного ведения, находились в соответствии с федеральными законами (См.: Мозолин В.П. Новый Гражданский кодекс России и гражданское законодательство//Вестник Международною университета. Серия “Право”/под ред. В.В. Безбах. М., 1996. С. 30).

С точки зрения третьего критерия классификации можно выделить нормативные акты централизованного правового регулирования, осуществляемого нормотворческими органами государства, и акты локального регулирования. Среди последних важную роль играют корпоративные нормы, содержащиеся в уставах и иных локальных актах хозяйственных обществ и товариществ.

Длительный период советская юридическая наука не признавала судебную практику источником права (См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176). Исключение составляли работы С.И. Вильнянского, полагавшего возможным считать судебную практику источником права (См.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве//Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244). В настоящее время ситуация меняется.

Б.Н. Топорнин обратил внимание на возрастающее многообразие источников права, отметив, что сейчас становится все труднее обходиться прежним набором источников права, который явно перестал быть достаточным и нуждается в модернизации (См.: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития//Судебная практика как источник права: Сб. статей. М., 2000. С. 19).

Для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права, несмотря на то, что в юридической литературе продолжается дискуссия по поводу возможности признания ее таковым (См.: Судебная практика как источник права: Сб. статей. М., 2000).

Судебная практика по вопросам, касающимся предпринимательства, многообразна. Это, прежде всего решения Конституционного Суда РФ, которые действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами, являются актами, содержащими важные прецеденты толкования (О значении правовых позиций Конституционного Суда РФ в сфере предпринимательства см.: Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель – налогоплательщик – государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991-2001 годы). М., 2001).

Суды общей юрисдикции имеют право признавать недействующими законы субъектов РФ о предпринимательстве, противоречащие федеральным законам (см. постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П “О признании не соответствующим Конституции Российской Федерации положения абзаца третьего пункта 3 статьи 22 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации” в части, наделяющей суды общей юрисдикции полномочием признавать закон субъекта Российской Федерации, противоречащий федеральному закону, недействительным и утрачивающим юридическую силу”.

Важное значение для единообразного понимания смысла применяемых норм законодательства о предпринимательстве имеют постановления и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (например, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах” и др.). В некоторых случаях принимаются совместные постановления судебных органов.

Нельзя забывать и про исходный пункт развития системы источников права – про обычаи, вырастающие из повседневной социально-экономической практики. Существует потребность в учете такой особенности системы источников предпринимательского права, как проявление в ней децентрализованного характера правового регулирования имущественных отношений. Не случайно источниками современного предпринимательского права, в отличие от отраслей публичного права, и сейчас являются обычаи делового оборота.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Обратим внимание на одно весьма примечательное обстоятельство – обычаи делового оборота обладают таким признаком, свойственным юридической норме, как обязательность. При этом формальная определенность этого обязательного для участников предпринимательской деятельности юридического правила носит достаточно “размытый” характер, поскольку оно применяется в силу традиции независимо от его фиксации в каком-либо юридическом акте. Таким образом, законодатель в принципиальном плане допускает возможность придания статуса источника гражданского права недостаточно формализованным, четко незафиксированным в письменной форме юридическим правилам. Это обстоятельство необходимо учитывать при оценке возможности признания источниками гражданского права актов судебной власти.

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего (соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота) и внешнего (придание обязательной силы правилу путем прямого указания об этом в законе). В ГК РФ, помимо понятия “обычай делового оборота”, выражающего наличие правовых обычаев в области предпринимательской деятельности, используется более широкое по объему правовое понятие “обычай”, прямо не признаваемый в качестве источника права. В п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 469, п. 2 ст. 478 и др. содержатся различные варианты проявления понятия “обычай”: “иные обычно предъявляемые требования”, “обычно”. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиция исполнения тех или иных обязательств. В ряде статей ГК РФ содержатся отсылки к обычаям делового оборота (см. ст. 309, 311, 314, 315, 474, 508, 848, 867, 992, 998 и т.д.).

При этом необходимо учитывать различия между обычаями и обыкновениями. Потребность в дифференциации этих понятий вытекает из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), участницей которой является и Российская Федерация. В ст. 9 этой Конвенции установлено, что “стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях”.

Обычай делового оборота понимается как общее правило, не выраженное в законе, но подлежащее применению в качестве диспозитивной нормы, если, конечно, иное прямо не будет установлено законом или соглашением сторон.

Практика арбитражных судов свидетельствует о том, что при заключении внешнеэкономических контрактов их участники нередко ссылаются на общепризнанные обычаи торгового оборота (См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России: Судебно-арбитражная практика. М., 1998. С. 37-38).

Обыкновение – это также сложившееся правило, но в отличие от обычая делового оборота стороны при заключении договора непосредственно связывают друг друга необходимостью руководствоваться этим правилом.

И.С. Зыкин рассматривает обычай делового оборота как юридическую норму, подпадающую под категорию общего регулирования, а обыкновение – как не являющееся нормой права. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям (См.: Зыкин И.С. Обычай и обыкновение в международной торговле. М., 1983).

Таким образом, обычай существует независимо от сторон, заключающих договор. И применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). В то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило (См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т./Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1).

Основу для применения обыкновений составляют сборники международных торговых обыкновений. Они служат образцом для формирования договорных условий. Такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов “Инкотермс”. Договоренность участников внешнеэкономических связей о применении делового обыкновения должна приниматься во внимание при рассмотрении спора по внешнеэкономической сделке в арбитражном суде.

Примером подобной неофициальной систематизации деловых обыкновений в сфере международной торговли, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них сторон, являются также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (См.: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Редакция 1993 г./Под ред. Н.А. Казаковой. М., 1994).

От обычаев делового оборота и деловых обыкновений необходимо отличать практику, которую стороны договора установили в своих взаимных отношениях (ст. 9 Венской конвенции). Подобная практика представляет собой особую правовую категорию, отличающуюся от обычая тем, что это сложившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами договора.

По сути это подразумеваемое сторонами условие конкретного договора, которое учитывается при определении прав и обязанностей сторон. Не случайно в п. 3 ст. 8 Венской конвенции, предусматривающей правила толкования договоров, указывается, что при определении намерений сторон необходимо учитывать “любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях”.