2.2. Злоупотребление правом при применении поручительства.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немед­ленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

ВАС РФ указал на возможность выбора способа защиты нарушенного права должника в п. 13 обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса РФ о поручительстве.[6],  указав, что основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства.

Предполагается, при принятия данного решения суд руководствовался принципами, провозглашенными законодателем в главе 23 ГК РФ, поскольку предоставление выбора способа защиты предоставляет добросовестному поручителю дополнительные права по защите нарушенного права. В этом случае поручитель может выбирать, к кому из солидарных должников он будет предъявлять свои требования. Представляется, что в данном случае, как и в большинстве других, разумнее обращать свои требования к тому из должников, с кого потом будет проще взыскать. Примером исключения являются случаи, когда взыскание  является не основной целью обращения в суд, а служит дополнительным способом атаки на одну из компаний- должника либо кредитора.

   С учетом указанной арбитражной практики представляется возможным следующее злоупотребление правом со стороны поручителя. Рассмотрим следующую ситуацию:

Строительная организация, испытывающая определенные финансовые сложности, связанные с отсутствие заказов в зимней период (сезонность работ по укладке асфальта) ищет возможности для привлечения дополнительных денежных средств. Через работника компании вносится предложение о предоставлении кредита на достаточно выгодных условиях. Выгодность условия объясняется необходимостью дать «откат» работнику организации- кредитора, который он хочет получить в безналичном порядке в виде вознаграждения поручителя, которым является организация, принадлежащая работнику организации- кредитора. Условия продолжают оставаться выгодными даже с учетом перечисляемого за процент поручительства.

Согласно достигнутой сторонами договоренности заключаются договоры ЗАЙМА и поручительства. Сумма займа в оговоренный срок поступает в распоряжение заемщика. Заемщик в установленный срок оплачивает услуги поручителя, пользуется займом и по истечении срока возвращает сумму займа кредитору. Про необходимость извещения поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, установленную ст. 366 ГК РФ, указанные лица просто забывают.

На самом деле, строительная компания не знает, что кредитор также выставил требование о возврате денег поручителю. Поручитель, получив указанное требование, направил уведомление должнику. Уведомление было направлено в строительную организацию с приложением требования кредитора, курьером и, пройдя регистрацию, попала к менеджеру, предложившему указанную схему. Никакого ответа на уведомление разумеется  не последовало, компания- поручитель же таким образом получила подтверждение уведомления должника.

По истечению указанного в уведомлении срока поручитель исполнил обязательство за должника и перечислил причитающуюся сумму кредитору. Не оспаривая того факта, что на стороне кредитора образовалось неосновательное обогащение, поручитель обращается в арбитражный суд с регрессным  требованием о взыскании суммы долга с должника.

Кредитор, привлеченный к участию в деле в качестве соответчика по заявлению строительной компании, в судебное заседание не является.

Суд, вынося решение, руководствуясь существующей практикой, указывает в решении на то, что истец (поручитель) реализовал свое право выбора способа защиты нарушенного права, обратившись к строительной организации, требования истца удовлетворил в полном объеме.  О вынесенном судом решении строительная компания узнала на следующий день после списания денежных средств с расчетного счета по постановлению ССП.

Представляется, что приведенный пример указывает на несовершенство действующих положений закона и раскрывает одну их возможностей злоупотребления правом поручителем.

Также необходимо отметить, что организация займодавец, получив обратно сумму ЗАЙМА, очистила свой расчетный счет в тот же день. Каких-либо иных активов у займодавца никогда не было.

Полученные деньги были перечислены третьей компании, которая, в свою очередь, используя еще одну организацию, перевела деньги на счет поручителя. Таким образом деньги снова вернулись на счет займодавца с той лишь целью, что бы раствориться навсегда.

В такой ситуации добросовестный заемщик оказывается заранее в неблагоприятном положении и лишается права на восстановление нарушенного права. Учитывая тот факт, что с заемщика были взысканы помимо суммы долга также и проценты, установленные договором,  рентабельность рассмотренной операции составила 150% при  сроке оборачиваемости денежных средств 8 месяцев.

Принятым судебным решением заемщик был вынужден повторно оплатить сумму ЗАЙМА и получил  безусловную невозможность взыскать сумму переплаты ни с займодавца, ни с поручителя, поскольку и займодавец и поручитель как организации в момент подачи соответствующего заявления строительной организацией не вели экономической деятельности и не располагали какими-либо денежными средствами для возврата заемщику неосновательного обогащения.

Таким образом, описываемая ситуация влечет за собой существенное нарушение закрепленного статьей 35 Конституции Российской Федерации права собственности и неосновательному обогащению из-за злоупотребления правом.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд, как орган государственной власти, осуществляющий правосудие, призван защищать нарушенные права с соблюдением принципов справедливости и равноправия сторон.

Гражданское законодательство, регулирующее отношения участников гражданского оборота, в том числе отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, основано на принципах свободы экономической деятельности, признания и защиты собственности (статья 8 Конституции Российской Федерации), относящихся к основам конституционного строя Российской Федерации, а также на гарантируемых в Российской Федерации свободном использовании имущества для предпринимательской деятельности и осуществлении прав владения, пользования и распоряжения имуществом (статья 34, часть 1; статья 35, часть 2, Конституции Российской Федерации).

Исходя из этого Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает в качестве основных начал гражданского законодательства неприкосновенность собственности.

Ограничения права собственности, имущественных прав, а также конституционного принципа равноправия в процессе судебного разбирательства должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также признанными Российской Федерацией нормами международного права и исходя из задачи обеспечения прав и свобод граждан и юридических лиц, основные принципы справедливого правосудия должны соблюдаться и при производстве в арбитражных судах.

Сложившаяся ситуация и формальный подход Суда к по приведенному делу не позволяет сбалансировать законные интересы участников дела, в частности предупредить злоупотребление правами со стороны Истца и не предоставляет Ответчику надлежащих процессуальных гарантий возврата неосновательного обогащения.

Результат такого формального решения - отсутствие эффективного обеспечения равноправия сторон в процессе реализации права на судебную защиту.