9. Международный обычай как источник мчп: понятие, механизм применения.

Одним из источников МЧП является международный обычай, под которым понимается молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством. Исходя из этого определения, международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве.В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН под международным обычаем понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая: 1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. Международные обычаи играют большую роль в регулировании внешнеэкономических, транспортных и других отношений.В качестве главного примера можно привести ИНКОТЕРМС (в редакции 2010 года) – правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте.

Существуют области, где обычаи занимают особое место, т.к. традиционно эти отношения регулировались обычным правом, — это международная торговля, мореплавание, кредитно-расчетные отношения.

Стороны договора могут быть связаны обычаем, который широко известен либо о применении которого они договорились.

Механизм реализации. В РФ обычай признается источником права. Особенность применения обычаев в РФ состоит в том, что обычаи рассматриваются как средство восполнения пробела в законодательстве. ГК РФ устанавливает уровни правового регулирования: императивные нормы, договорные условия, затем диспозитивные нормы, и лишь при отсутствии законодательного регулирования применяются обычаи делового оборота. При этом в зарубежных странах обычай рассматривается преимущественно как договорное условие.

10. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

Торговый обычай (custom in trade) – общепризнанное правило, сложившееся в сфере торгового обмена на основании длительного, систематического и единообразного регулирования конкретных фактических отношений. Обычаи являются источниками права, хотя нигде не зафиксированы. Этим обычаи отличаются от норм закона. Они, как правило, публикуются в справочной и иной специальной литературе.

Торговые обычаи как разновидность международно-правовых обычаев широко применяются во внешнеторговом обороте. Прямые отсылки к ним содержатся в ряде международных соглашений с участием Российской Федерации, а также в актах, регулирующих порядок разрешения споров по договорам международной купли-продажи товаров, например, в Венской конвенции 1980 г. (ст.9).

общие правила применения торгового обычая сводятся к следующему: 1) стороны договора связаны любым обычаем, относительно которого они договорились; 2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли как общеобязательное правило.

Постоянно действующий в России арбитражный орган – Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры с учетом торговых обычаев (п. 3 ст. 28)

Можно добавить, что международный торговый обычай должен не противоречить международному публичному порядку, основу которого составляют нормы, содержащиеся во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Пактах о правах человека 1966 г. и Заключительном акте СБСЕ 1975 г.