9. Международный обычай как источник мчп: понятие, механизм применения.

Под обычаем понимается  часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет  признания государством его юридической силы.  Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Следует разграничивать обычаи, существующие во внутреннем праве, и международных обычаи, т.е. используемых в сфере международного общения. Гражданский кодекс РФ не уделяет значительного места этому источнику права, но и не исключает его полностью. Он допускает его применение только в предпринимательской деятельности - если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в каче­стве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая:  1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях 2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств.

Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве.

Как отмечается в литературе, главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофици­альная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транс­порта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная ком­мерческая терминология (ИНКОТЕРМС).

Помимо «Инкотермс» МТП подготовлены также Уни­фицированные правила и обычаи для документарных ак­кредитивов и Унифицированные правила по инкассо. УНИДРУА (то есть Международным институтом по уни­фикации частного права) разработаны Принципы между­народных коммерческих договоров, которые тоже относят к обычаям.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п.

На наш взгляд, обыкновение – это привычное поведение, выработанное в ходе практической деятельности, которое воспринимается в качестве правила и может применяться в случае отсутствия правовой нормы. Основными чертами обыкновения являются: повторяемость поведения (единичное поведение нельзя считать обыкновением); соответствие потребностям и морально-нравственным установкам общества; необязательный характер.

 Таким образом, обыкновения, в отличие от правовых обычаев, носят вспомогательный характер. Можно отметить двойственный характер обыкновения, с одной стороны обыкновения не являются источником права, с другой стороны, обыкновения могут иметь значения для разрешения спорных ситуаций в судебном порядке (например, для обоснования поведения). Основное назначение обыкновений, проявляется в том, что они служат своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов.