58. Международный коммерческий арбитраж: понятие, правовая природа, особенности правового регулирования, виды международного третейского разбирательства.

Международный коммерческий арбитраж (МКА) - особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров. Стороной спора может быть государство, но спор по своему содержанию имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права: "Предметом арбитражного разбирательства может быть любой спор имущественного характера. Если в качестве одной из сторон арбитражного соглашения выступает государство, государственное предприятие или подведомственная государству организация, эта сторона не вправе ссылаться на свой закон с целью оспаривания подведомственности спора арбитражу или своей способности участвовать в арбитражном процессе в качестве стороны" (ст. 177 Закона о МЧП Швейцарии).

МКА (третейский суд) - это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. МКА изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих контрактов из компетенции национальных судов общей и специальной юрисдикции. Наиболее существенным аспектом юридической природы арбитража является его негосударственный характер. Арбитраж - это третейский суд, компетентный рассматривать спор только в случае наличия арбитражного соглашения сторон, т.е. в случае явно выраженного согласия субъектов спора. Суд - это орган государственной судебной системы, наделенный компетенцией в силу прямого указания национального права, а не в силу частного соглашения.

Третейское разбирательство в МКА следует отличать от третейского разбирательства споров между государствами на основе норм международного публичного права специальными международными судебными органами (Международный Суд ООН, Постоянная палата Третейского суда, арбитражи ad hoc, созданные для разбирательства конкретного межгосударственного спора). В свою очередь, от международного коммерческого арбитража, который рассматривает вопросы о праве, необходимо отличать специальный арбитраж по техническим вопросам (по проверке цены и доброкачественности товара), имеющий значение экспертизы и являющийся предпосылкой для передачи дела на рассмотрение третейского суда. Арбитраж как третейский суд по вопросам права и технический арбитраж - это разные понятия.

Отличительная особенность МКА - его характер как третейского суда, т.е. суда, создаваемого на основе автономии воли сторон и имеющего негосударственную природу. Термины "МКА" и "третейский суд" являются синонимами. Указание "третейский суд" подчеркивает негосударственную природу МКА: это негосударственная, общественная организация, несмотря на то что она создается и функционирует на основе национального права.

Нужно иметь в виду, что в нашей стране термин "третейский суд" в основном означает третейский суд, находящийся на территории РФ (ст. 230 АПК РФ). Как правило, МКА с местом проведения разбирательства за рубежом обозначается термином "иностранный арбитраж". Термины "третейский суд" и "иностранный арбитраж" недвусмысленно разграничиваются российским законодателем во многих нормах АПК РФ (ст. 31, 32, п. 8, 9 ст. 38).

Термин "МКА" (точно так же, как термины МЧП и МГП) имеет условный характер. "Международный" означает наличие в деле юридической связи с иностранным правопорядком и относится к характеру рассматриваемых споров - они возникают из международной коммерческой сделки. МКА учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность - это деятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства.

МКА - особое, специфическое явление правовой реальности, которое имеет смешанную (материально-процессуальную) природу1. МКА - самостоятельная отрасль в системе МЧП; одновременно МКА в наибольшей степени связан с МГП. МГП - это рассмотрение гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в государственных правоприменительных органах. МКА - это рассмотрение определенной категории гражданско-правовых споров (международных коммерческих споров) в негосударственных третейских судах. Исполнение решений МКА находится в компетенции государственных судебных органов.

Кроме МКА международные коммерческие споры могут рассматриваться:

- в системе специализированных государственных (хозяйственных, торговых)судов;

- в национальных (внутренних) третейских судах;

- в национальных государственных судах общей юрисдикции. Принципиальное отличие разбирательства споров в МКА от всех остальных способов рассмотрения подобных споров в том, что МКА специально создан для разбирательства споров из международных коммерческих отношений, а потому в наибольшей степени компетентен по данным вопросам.

МКА не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в государственных судах. Если при наличии арбитражного соглашения одна из сторон обращается в суд, то суд либо по собственной инициативе, либо по требованию другой стороны должен отказать в принятии искового заявления или прекратить начатое производство по делу.

Государственные правоприменительные органы не вправе вмешиваться в деятельность МКА. Однако нельзя говорить о его изоляции от государственной судебной системы. В законодательстве предусмотрены процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые государственными судами:

- осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска;

- принудительное исполнение арбитражного решения. Если арбитражное решение не исполняется сторонами добровольно, только национальные судебные органы имеют полномочия по его принудительному исполнению.

Основные источники права, регулирующие вопросы МКА, - международные договоры и национальное законодательство.

Национальное законодательство в сфере МКА в основном имеет следующие формы:

o в общее законодательство об арбитраже включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященные вопросам МКА (Великобритания, Швеция);

o в гражданско-процессуальное законодательство включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященный МКА (Франция, ФРГ);

o действует специальный закон о МКА (Россия, Украина, Азербайджан);

o вопросы МКА регулируются общим актом кодификации МЧП (Швейцария, Румыния, Турция, Чехия).

В России в настоящее время действует Закон о МКА.

Единственный универсальный международный договор - это Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958). В основном правовой статус МКА регулируется на региональном уровне: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961); Европейская конвенция о введении Единообразного закона об арбитраже (ETS № 56) (1966), Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (1975).

В системе источников права, регулирующих деятельность МКА, необходимо отметить документы, включаемые в lex mercatoria: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985, ред. 2006), Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (2010), Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (1966).

Главный источник права в сфере МКА - автономия воли сторон, затрагивающая и материальные, и процессуальные аспекты арбитража.

В настоящее время существуют две основные разновидности международного коммерческого арбитража ^[11]:

• институциональный арбитраж (institutional arbitration) - арбитражное производство под эгидой постоянно действующей арбитражной организации (института) и по правилам, ею разработанным;

• арбитраж ad hoc - арбитражное производство по правилам, не связанным ни с какой арбитражной организацией (к примеру, по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ или по регламенту, разработанному сторонами). При этом, арбитраж ad hoc также может администрироваться арбитражной организацией^[12].

Стороны вправе свободно избрать любой институциональный арбитраж для рассмотрения возникших между ними споров, если только подобный выбор не будет противоречить регламенту данного арбитража или международному договору, заключенному между соответствующими странами. Также стороны могут предусмотреть арбитраж ad hoc, на основе известных правил или разработать правила самостоятельно. Выбор осуществляется сторонами на основе консенсуса, что и находит своё отражение в арбитражной оговорке^[11].

Постоянно действующий (институциональный) арбитраж

Институциональные арбитражные производства в отличие от арбитража ad hoc проводятся на основании специально разработанных арбитражными институтами правил (регламентов), в которых прописан порядок рассмотрения споров и одновременно администрируются этими арбитражными институтами. К примеру, арбитраж по Арбитражным Правилам LCIA, который администрируется самим LCIA, Лондонским судом международного арбитража, будет институциональным.

Постоянные арбитражные институты создаются при торгово-промышленных палатах, биржах, организациях и ассоциациях предпринимателей.

Преимущества институционального арбитража:

• Наличие правил и процедур, которые обеспечивают быстрое формирование арбитражного трибунала и начало производства, а также разрешение стандартных процессуальных ситуаций, таких как отвод арбитра, определение арбитражных расходов, обеспечение иска^[13];

• Списки рекомендованных арбитров, из которых стороны вправе выбрать тех, которые будут рассматривать спор между ними (хотя выбирать арбитра из списка не обязательно). Институты имеют подробную и регулярно обновляемую информацию об арбитрах, включая их опыт, специализацию, знание языков и т.п.^[14];

• административная и техническая помощь со стороны арбитражного института, в том числе и помощь в ситуации, когда одна из сторон затягивает или игнорирует производство.

В Российской Федерации функционируют Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации в Москве.

Арбитраж ad hoc (изолированный)

"Классический" арбитраж ad hoc формируется непосредственно сторонами контракта для рассмотрения одного конкретного спора, причем регламент разбирательства определяют либо стороны совместно, либо его устанавливает созданный арбитражный трибунал^[2][11][15]. Однако обычно, вместо согласования регламента, с целью экономии времени и избежания противоречий стороны используют уже существующие регламенты, к примеру, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Данный регламент позволяет до минимума сократить процедурные споры и обеспечить выход из тупика в том случае, к примеру, если ответчик не назначает своего арбитра, или если два арбитра не могут достигнуть согласия относительно кандидатуры председателя.

Арбитражные производства ad hoc проводятся достаточно редко. Исследование 2008 года, проведенное PWC, показало, что в последние 10 лет лишь 14% решений принималось в рамках ad hoc арбитражей, причем такую форму разбирательства предпочитали крупные корпорации с оборотами более 50 млрд. долларов, то есть владеющие собственными юротделами.

Основное преимущество арбитража ad hoc - максимальная гибкость производства, большой потенциал для его ускорения и удешевления. Кроме того, стороны производства ad hoc могут избежать уплаты арбитражного сбора, если не будут назначать арбитражный институт для администрирования дела.

Основной недостаток арбитража ad hoc - эффективность производства ad hoc сильно зависит от того, насколько стороны склонны сотрудничать с целью разрешения своего спора. Если одна из сторон игнорирует производство или даже намеренно ему противодействует, это приводит к большим потерям времени, которых можно избежать в случае институционального арбитража.