13. Негосударственные регуляторы мчп: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.

Доктрина права — это теории, взгляды и высказывания ученых, при­знанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В теории государства и права давно известно «право разногласий», когда ученые имеют право высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. При этом если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, выска­занными юристами. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ российский законо­датель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государ­ствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками.

Основной функцией доктрины как источника МЧП является макси­мальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

 

«Мягкое право» (англ. soft law) — отсылает к квазиправовым инструментам, которые не имеют обязательной юридической силы или обязательная сила которых отчасти "слабее", чем обязательная сила традиционного права; часто противопоставляется тому, что подразумевают под жёстким правом (hard law). Например, в Европейских исследованиях мягкое право концептуализируется таким образом, что претендует на поиск и охват собой регулирующих систем, более эффективных и менее репрессивных, чем обычное, жёсткое право. Традиционно термин "мягкое право" связан с международным правом, хотя совсем недавно начал применяться к ветвям внутреннего права, а также к области корпоративного управления. Мягкое право может рассматриваться как средство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой на которые в дальнейшем может образовываться обычное, жёсткое право.

Мягкое право включает разнообразные юридически необязывающие соглашения, например, договоры о намерениях, декларации, руководящие принципы и т.п.

Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к тому же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования ВЭС, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим, и т.п., — возможно лишь схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.

Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только повышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем — зарубежных), но и тем, что само понятие lex mercatoria довольно часто используется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

Следует уяснить, что lex mercatoria – это, прежде всего, научно-теоретическая разработка модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач.

Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай;

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;

• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения;

• обоснование существования «международного общества коммерсантов».

Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, содержащие элементы договорных норм, международного обычая, совпадающих норм и принципов национального законодательства, обыкновений, типовых контрактов и общих условий и, наконец, арбитражной практики, не сводимы ни к одной из этих субстанций. Впрочем, и названные нами элементы присутствуют в анализируемых сводах контрактного права не в чистом виде, они тщательно отобраны, систематизированы, откорректированы и сведены воедино для создания целостного документа. Поэтому мы можем прийти к выводу, что в ходе развития унификационного процесса и поиска его оптимальных форм эмпирическим путем был найден особый механизм обеспечения единообразного регулирования международных торгово-экономических отношений. Такая новая форма унификации может быть названа субправом.

Термин «субправо» предназначен для обозначения правил, которые используются для единообразного регулирования международных сделок. Указанные правила призваны обеспечить предсказуемость в регулировании отношений сторон, имеющих разную государственную принадлежность и желающих избежать разноречивых предписаний норм национального права с тем, чтобы их отношения регулировались специально приспособленными и обособленными от внутригосударственного права правилами.

Субправо следует рассматривать как продукт деятельности между­народных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регули­рования международных коммерческих отношений. Основу для формиро­вания субправовых документов составляют как положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обыкновения, типовые кон­тракты, общие условия, кодексы поведения и т. д.). Важнейшей составляющей субправа является обобщение судебных и арбитражных решений.

При формировании субправа задача международных организаций не сводится к пассивной фиксации правил, возникающих на основе практики коммерческой деятельности. Международные организации фактически создают субправо, в значительной степени определяя содержание устанавливаемых норм. Складываясь на основе предпочтений его разработчиков, субправо в большей степени отражает международное коммерческое право таким, каким оно должно в их представлении быть, нежели то, каким оно является в действительности.

Существенное значение для понимания субправа имеет намерение, заявленное с самого начала его создателями: осуществлять периодический пересмотр и уточнение субправовых документов на основе опыта их при­менения и изменений в практике осуществления предпринимательской деятельности. Возможность учесть опыт использования субправового документа во многом решает проблему единообразного толкования унифи-кационных актов, поскольку разночтения при применении какого-либо правила могут быть учтены при издании последующих редакций.