10. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

Одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ называет обычай. На обычай как источник МЧП также указывает п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.

В юридической литературе указывалось, что в смысле ст. 1186 обычай "должен устанавливать коллизионные нормы". "Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК, может быть источником международного частного права, только если он содержит коллизионную норму"

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

Под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких не правовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) , Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера, но являются источником права.

Формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, вступившего в силу для Российской Федерации и, соответственно, являющегося частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. К ним прежде всего относятся кодифицированные международные обычаи, предметом которых являются гражданско-правовые отношения. Наиболее значимыми из них являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ Международной торговой палаты *(337), унифицированные правила по документарным аккредитивам *(338) и по инкассо, унифицированные правила для гарантий по первом требованию и др.

Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Согласно указаниям, содержащимся в "Принципах", для их применения к конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения "Принципов" может служить и соглашение сторон о регулировании их контракта "общими принципами права" ("General principal of Law"), торговым правом ("lex mercatoria") или включения в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к "Принципам", ссылка в контракте на "обычаи и обыкновения международной торговли" ("usages and customs of international trade").

Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством.

Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует их признания государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Несмотря на то, что в качестве общего правила ГК РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение - качестве источников МЧП выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.

Наиболее актуально данная проблема в отношении квалификации ИНКОТЕРМС. В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные точки зрения.

Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран, активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе и для России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при этом правоотношения является Венская конвенция о международной купле-продаже товаров, входящая в правовые системы этих стран. Являясь частью российской правовой системы, указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК об отнесении к источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В ст. 1186 установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством. Сами же критерии какие обычаи должны применяться к отношениям из международной купли-продажи товаров, т.е. признаются Российской Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую силу международным договором, определены в п. 2 ст. 9 Венской конвенции. К ним относятся - это обычай 1) о котором стороны знали или должны были знать, 2) который в международной торговле широко известен и 3) постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не обязательно.

Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в случаях, когда

1) это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров),

2) либо отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ),

3) либо в соответствии с соглашением сторон.